Det er en aktuell påstand at politisk styring og flertallsdemokrati taper terreng til fordel for markeder på den ene side og juridiske prosesser på den andre.1) En slik utvikling er dels politisk valgt, gjennom markedsretting og fristilling av offentlig virksomhet, og dels påtvunget av utviklingstrekk som politikere i liten grad har herredømme over.
Den dypere forklaringen på dette er gjerne todelt, knyttet til "individualisering" på den ene side og "globalisering" på den andre.
I dagens samfunn går mange etablerte former for gruppetilhørighet i oppløsning. Kollektiv forankring mister betydning eller skifter, og ideologisk-politiske bevegelser svekkes. Når politisk lojalitet forvitrer og meninger og interesser blir mer fragmentert, er det mindre forutsigbart hvem som stemmer på hvilke partier. Velgerne blir mere kunder som forholder seg til mediebilder enn aktører i en målrettet bevegelse. "Klassepartier" består gjennom en historisk symbolikk, men det står ikke lenger noen klasse bak dem. Utviklingen har gått raskt i alle vesteuropeiske land. Ved valget i Østerrike i 1979 stemte rundt 62% av arbeiderklassevelgerne på det sosialdemokratiske parti, mens oppslutningen var sunket til under en tredjedel i 1999. I samme tidsrom økte arbeiderklassens oppslutning om det frihetslige partiet fra 3% til nær 50%.2) Her synes avstanden mellom sosialdemokratisk partielite og tradisjonelt velgergrunnlag å ha blitt mye større. Velgerne er blitt mer utro, mer flyktige i sitt politiske forbruksvalg, og i Norge skifter nå rundt halvparten av dem parti fra valg til valg. Medlemsmassen krymper; enkeltsaker og mediebilder synes å slå sterkere ut. En mer generell tolkning av dette er at velgere i større grad opptrer som markedsaktører i kamp for sine individuelle interesser og rettigheter.
Dagens samfunn er også langt mer internasjonalisert. Både samfunnsforhold, problemer og beslutningsordninger sprenger i økende grad statsgrenser. Informasjon, tjenester, varer, kapital og personer flyter friere over landegrensene. Sentrale faktorer i bestemmelsen av livsvilkår ligger utenfor nasjonal og folkevalgt kontroll. Børsfluktuasjoner og finansbevegelser kan underminere forutsetningene for et statsbudsjett på et øyeblikk. Myndighetene kan dermed lettere avvise ansvar for kriser og tilbakeslag; de kan henvise til globaliseringen, til verdensmarkedet, til Brussel, til WTO. I neste omgang kan dette svekke myndighetenes legitimitet i befolkningen og bidra til en politisk tillitskrise.
Jeg skal koble disse utviklingsterkkene sammen med rettsliggjøring som brennpunkt. Overføring av beslutninger og saksfelter til markedet skal ikke drøftes videre her. "Rettsliggjøring" kan bety i hvert fall tre forskjellige ting som henger løst sammen.3) For det første brukes ordet om økende rettsregulering av samfunnslivet, med formell regulering på flere områder og i mer detaljert form. Dette erstatter i noen grad forvitringen av uformelle normer og sosial kontroll i et mer anonymisert og mer omskiftelig samfunn. For det andre brukes ordet om det som skjer når interesser i økende grad formuleres som rettskrav. For det tredje betegner rettsliggjøring en maktforskyvning til fordel for rettsvesenet i vid forstand og domstolene i snevrere forstand.
De to første formene for rettsliggjøring lar seg lettere påvise enn den tredje. Jeg skal sikte diskusjonen om rettsliggjøring og maktfordeling inn ved hjelp av to forstørrende linser; en som avtegner utviklingstrekk i USA og en som avtegner internasjonale domstolers rolle.
Rettsliggjøring som amerikanisering
I USA ligger rettsliggjøringen av politikken dels i en uforanderlig konstitusjon som Høyesterett prøver den alminnelige lovgivning mot, dels i en sterk politisk domstolsaktivisme, dels i at interessekamp gjerne tar form av rettskrav, og dels i advokatenes sterke posisjon i samfunnet generelt og i Kongressen spesielt. Det er trolig slik at disse ulike formene for rettsliggjøring har bidratt til å forsterke hverandre, med utgangspunkt i konstitusjonens stilling og prøvingsrettens posisjon. Politikken antar juridiske former, samtidig som jussen blir politisert både i dommerutnevnelser og domstolsatferd.
Den politiske rettsaktivismen i amerikansk høyesterett har en opprinnelse i New Deal-epoken under president Roosevelt.4) Gjennom nye dommerutnevnelser kom spørsmålet om borgerrettigheter i forgrunnen. Dermed startet en rettighetsrevolusjon som toppet seg med en serie epokegjørende domsavgjørelser under justitiarius Earl Warren i perioden fra 1953 til 1969 (note - ref.bok). Domsavgjørelsene åpnet for raseblanding i skolene, opphevet segregering i busser og restauranter, gikk løs på forskjellsbehandling i arbeidslivet osv. Under henvisning til rettighetserklæringen satte høyesterett delstatslover til side. Bevegelsene for de fargedes rettigheter fikk støtte i domstolsvedtak som derigjennom fremmet nasjonaliseringen av offentlig politikk. De føderale myndigheter ble styrket på delstatenes bekostning. Rettighetskamp gjennom domstolsaktivisme ble videreført i avgjørelser om individuelle rettigheter innen familien, likestilling mellom kjønn, beskyttelse av det fysiske miljø. På en rekke samfunnsområder ble rettigheter et instrument for sosial endring, med domstolene som brekkstang.
I løpet av 1990-årene vokste det frem en sterkere debatt om bivirkninger av rettsliggjøringen.5) Rettighetsrevolusjonen - med interessekamp som rettskrav for domstolene - hadde også uforutsette konsekvenser. Det ble hevdet at individuell rettighetskamp kunne bryte ned sosiale bånd og uformelle normer. Urimelige prosesser kunne overbelaste rettsvesenet, og rettighetsvern kunne utnyttes og misbrukes til personlig fordel. Falske anklager, eller angst for falske anklager, kunne forgifte det sosiale miljø på arbeidsplasser, skoler og universiteter.
Det var særlig to områder der oppmerksomheten om bivirkninger av rettsliggjøring ble sterkere. Det ene gjaldt spørsmål knyttet til kjønn og etnisitet, der positiv forskjellsbehandling for å rette opp sosiale skjevheter kunne oppfattes som urimelig diskriminering på det individuelle plan. Det ble også hevdet at lovbestemmelsene mot seksuell trakassering kunne tøyes i retninger som forgiftet det sosiale miljø og åpnet for utpressing og misbruk. Det var disse bestemmelsene som bidro til å viske ut skillet mellom offentlig og privat da presidentmakten under Lewinsky-saken var nærmest lammet av rettsvesenet.
Det andre området gjaldt skadeserstatning, med en eksplosiv økning i både saksanlegg og erstatningssummer. Her kunne en bivirkning være at f.eks. leger ble avskrekket fra å hjelpe akutt trengende av frykt for erstatningsansvar.
Den kritiske debatten om rettsliggjøringens bivirkninger har et sosiologisk motstykke i studier av amerikansk forenings- og organisasjonsliv. Parallelt med veksten i individuelle rettighetskrav har det vært påvist en nedgang i foreningsliv, politisk aktivitet, naboskapsgrupper osv. Robert Putnam hevder at det amerikanske samfunn kjennetegnes ved at den "sosiale kapital" - nettverket av formidlende ledd mellom individ og statsmakt - forvitrer.6) Det er likevel for enkelt å anta at interessekamp gjennom rettsvesenet fyller et tomrom som utarming av organisasjonsliv og sosiale nettverk har etterlatt. Det ligger også gruppeinteresser og mobilisering for sosiale reformer bak viktige deler av rettsliggjøringen.
Både rettsliggjøringen og debatten om ulike sider ved den er kommet lenger i USA enn i andre deler av verden. Slik sett er dette et trollspeil for norske utviklingstrekk.
Overnasjonal domstolsaktivisme
Overnasjonal integrasjon gjennom rettsliggjøring er satt på spissen i EU. EU-domstolen har vært et helt sentralt organ i integrasjonsprosessen.7) Etter unionsavtalen har domstolen myndighet til å sette til side nasjonale lover og nasjonal politikk som strider mot EUs lovverk. Dette lovverket har direkte virkning i medlemslandene, og det er EU-domstolen som avgjør tvistespørsmål og tolkningsuenighet her. Nøkkelen til domstolens makt er at den tolker traktatbestemmelsene autoritativt. Hvis medlemslandene er uenige i tolkningen, må de endre traktaten. Slike endringer krever imidlertid enstemmighet. Derfor blir EU-domstolen en sentral integrasjonsaktør.
Utgangspunktet for domstolens posisjon er at EU i høy grad er et reguleringssystem ut fra konkurransehensyn i et felles marked. Konkurranselovgivningen omfatter ikke bare handelshindringer, men også produktutforming, offentlige entrepriser, statlige monopoler osv. Markedskonkurransens logikk krever adgang og like vilkår for alle potensielle aktører. Tyske myndigheter måtte gi etter da franske produsenter av alkoholsvak solbærlikør krevde markedsadgang med EU-domstolen i ryggen.8) Tyske bryggerier tapte også en tilsvarende sak om eksklusiv rett for produkter brygget etter den gamle renhetsloven. EU-domstolen har vært instrument for integrerte og felles konkurransevilkår i saker om industristøtte, anbudspraksis, arbeidslivsordninger og nedbygging av statsmonopoler. Svenskene har en sak om systemet for alkoholomsetning mot seg, og de har tidligere møtt krav om forbud mot produksjon og omsetning av snus.
EU-domstolen innførte prøvingsrett av nasjonale lover og ordninger mot EU-lov ved hjelp av medlemslandenes egne domstoler. Slik kunne rettssystemet brukes mot nasjonale politiske organer. EU-domstolens rettsavgjørelser - med støtte av interne domstoler - var overordnet medlemslandenes nasjonalforsamlinger. Det har også vært påpekt at det utviklet seg en allianse mellom EU-domstolen og lavere rettsinstanser i medlemslandene, mens landenes høyesterett - som var direkte truet av EU-domstolens autoritet - i større grad strittet imot.
En interessekoalisjon mellom EU-domstolen og lavere rettsinstanser i medlemslandene har vært brukt som en av forklaringene på domstolsmakten i europeisk integrasjon. En annen forklaring ligger i ettergivenhet fra politiske organer i medlemslandene.9) Politiske myndigheter har veket tilbake for konfrontasjon og gitt etter for domsavgjørelser som har gått dem imot. Det er flere grunner til dette. For det første har det vært oppfattet som en belastning å gå imot rettavgjørelser; det har fremstått som ukonstitusjonelt. For det andre har medlemslandene sjelden eller aldri kunnet mønstre en samlet politisk opposisjon mot domstolsvedtak. Det er gjerne sterke interesser innen minst ett medlemsland som har villet prøve bestemmelser og vedtak mot EU-retten, og dette landet kan blokkere eventuelle endringer av traktatbestemmelsene. Her ligger nettopp domsmaktens reelle og formelle overtak. Medlemslandenes politiske myndigheter er generelt enige om at EU-domstolen har fått større makt enn tiltenkt, men de er ikke enige om dette i enkeltsaker. For det tredje er gruppen av små land i EU tilhenger av en sterk EU-domstol, fordi domstolen i mindre grad enn Kommisjonen, Rådet og Parlamentet avspeiler styrkeforhold landene imellom.
Innen EU er det neppe tvil om at utviklingen har gått i retning av økt domstolsmakt på bekostning av nasjonalforsamlingene. EU-domstolen er blitt et aktivistorgan i integrasjonsprosessen i større grad enn medlemslandenes politikere hadde forutsett. Slik sett er europeisk integrasjon i høy grad en rettsliggjort prosess.
I hvilken grad er så maktfordelingen i Norge berørt av judisiell amerikanisering på den ene side og europeisert domstolsmakt på den andre?
Mot amerikanske tilstander?
Den sterkeste tendensen til amerikanisering ligger i utviklingen av interessekamp gjennom rettskrav. Rettsmulighetene har økt ved fastere etablering av et lovverk for forbrukerrettigheter, pasientrettigheter, trygderettigheter, undervisningsrettigheter, likestillingsrettigheter osv. Utviklingen av lovverket har gitt rettigheter og beskyttelse for svakstilte grupper, men det har også medført utilsiktede bivirkninger.
Ett eksempel på mulige bivirkninger er de tvetydige konsekvensene av meldeplikt for helsepersonell ved mistanke om overgrep.10) Meldeplikten kan gi beskyttelse for ofre, men den kan også underminere tilliten til helsepersonalet og føre til usikkerhet og tilbaketrekning fra hjelpetrengende. Mer allment kan utvidelse av formelle rettigheter mot diskriminering og overgrep, føre til en mer mistenksom sosial atmosfære som motvirker beskyttelsen av svaktstilte grupper.
Utvidet rettighetsrom for erstatningssøksmål, som det er en tendens til også i Norge, kan medføre overforsiktighet og reduserte utfordringer i barnehager, skoler og foreningsliv. Det pedagogiske læringsmiljø endrer karakter når lærer-elev-forhold rettsliggjøres med loggbøker og kontrakter, eller når eksamensfuskere med advokat finner smutthull i uformelle akademiske normer og tvinger frem gjennomregulerte kontrollsituasjoner.
Parallelt med slike tendenser til rettsliggjøring blir det politiske liv i økende grad løsrevet fra folkelige bevegelser. Det totale antall partimedlemmer i Norge er halvert de siste 20 årene; massemedia og fjernsynsdebatter har overtatt for politiske møter; valgdeltakelsen - særlig ved lokalvalg - har gått sterkt ned. Partiapparater og antall politiske stillinger vokser, men det er statlig partistøtte og ikke medlemskontingent som i hovedsak finansierer partiene.
Det er likevel ikke gitt at verken individuell rettsliggjøring eller svekkede massepartier betyr at domstolenes makt vokser på bekostning av flertallspolitikk og politiske organer. Noen virkninger av interessekamp gjennom rettskrav kan gi nokså illusoriske rettigheter, slik som enkelte former for pasientrettigheter. De er ikke rettigheter i operativ forstand, men snarere fremtidsmål og styringssignaler for myndighetene, i likhet med grunnlovens formuleringer om retten til arbeid. Mange rettighetsformer håndheves heller ikke av de ordinære domstolene, men av offentlige nemnder, spesielle voldgiftorganer, privatiserte voldgiftstiltak og administrative instanser. Den omfattende bruken av fullmakts- og rammelover gir snarere makt til forvaltningen enn til domstolene.11)
Rettsliggjøringen legger interessekamp og innflytelse inn i rettsvesenet, men skaper også nye gråsoner for samfunnsregulering, der skillet mellom politiske, rettslige og administrative institusjoner viskes ut.
Mot et internasjonalisert rettssystem?
Gjennom EØS-avtalen er Norge del av EUs rettsområde, men gjennom en avtale som har folkerettslig status. Avtalen forplikter Norge til å tilpasse seg EUs system for konkurranseregulering, offentlige entrepriser og monopoler. Norske myndighetsvedtak kan settes til side gjennom prøving for europeisk rett, men systemet er komplisert. De gjenværende EFTA-landene innen EØS - Norge, Island og Lichtenstein - kan bringe tvistespørsmål i EØS inn for EFTA-domstolen, som består av dommere fra de tre land. EU-landene bringer slike tvistesaker inn for EU-domstolen. I henhold til EØS-avtalen skal EFTA-domstolen ta tilbørlig hensyn til EU-domstolens beslutninger, om slike foreligger. Problemer oppstår dersom EU-domstolen fatter motstridende vedtak etterpå, siden EØS-avtalen ikke legger tilsvarende føringer på den. Under enhver omstendighet må norske domstoler vurdere spørsmål om rettslig motstrid i henhold til norsk lov, siden avtalen er av folkerettslig art.
Det er her norske domstoler - i siste instans Høyesterett - får en viktig rolle. Norske borgere kan fremme saker der EU-direktiver eller domsslutninger i EU kan peke mot et annet utfall enn norsk lov.12) I sin lovtolkning vil norske domstoler kunne ha betydelig spillerom for å legge EU-bestemmelser til grunn som rettskilder. Dermed vil Høyesterett i realiteten kunne avgjøre hvor integrert Norge er i EU.
I diskusjonen med EU om Vinmonopolet under EØS-avtalen, ble det oppnådd et kompromiss som både viser den overnasjonale rettsliggjøringen av politiske ordninger i Norge, og politiseringen av rettsspørsmål i EU.13) Kompromisset gikk ut på konkurranse på importsiden, men fortsatt monopol i omsetningsleddet.
Norsk lovgivningsmyndighet har på folkerettslig grunnlag underordnet seg betydelige deler av EUs lovverk, uten å delta formelt i utformingen av dette lovverket. Tolkningsspørsmål i skjæringsfeltet mellom norsk lov og EU-bestemmelsene gir betydelig makt til domstolene, med en komplisert tilpasning mellom EFTA-domstolen, EU-domstolen og norsk rettsvesen.
På tilsvarende vis er rettstilstanden i Norge påvirket av internasjonale menneskerettskonvensjoner som Norge har sluttet seg til.14) Det norske rettsprinsippet er dualistisk i den forstand at folkerettsregler ikke gjelder direkte, men må innarbeides i det norske lovverket for å bli intern rett. Menneskerettskonvensjoner som Norge har undertegnet, er innarbeidet i norsk lov i henhold til Grunnlovens pg.110c.15) Statsrettslig er menneskerettslovgivningen underordnet Grunnloven ved motstrid. For Høyesteretts mindretall var dette avgjørende i saken om Hvit Valgallianses program, da dette mindretallet mente at bestemmelsene om rasediskriminering i lovverket måtte vike for Grunnlovens bestemmelser om ytringsfrihet, særlig fordi det dreide seg om et partiprogram. Flertallet la en annen rettskildevudering til grunn, og tolket grunnlovsbestemmelsen mindre bastant ut fra andre hensyn.
Denne saken viser igjen at Høyesterett har et betydelig spillerom i vurderingen av forholdet mellom Grunnlov, lov og internasjonale traktater. I skrivende stund pågår en viktig prinsippsak der Høyesterett i plenum skal avgjøre hvorvidt den norske ekstraskatten for brudd på likningsloven er straff. Hvis ekstraskatten er straff, kan det kreves prosedyrer i henhold til alminnelige rettssikkerhetskrav. Dermed kan norske prosedyrer ved utskriving og innkreving av ekstraskatt komme i strid med den europeiske menneskerettighetskonvensjon.16) Om Høyesterett gir klageren medhold, kan en tenke seg tilsvarende saker om f.eks. påslag ved momsunndragelse eller utskriving av trafikkbøter.
Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg har en sterk posisjon i tolkningen av konvensjonene. Her ville rettslig kompetansestrid kunne oppstå om f.eks. en katolsk dominert domstol skulle erklære den norske abortlovgivningen som stridende mot konvensjonens bestemmelser om rett til liv. Dette tenkte eksempelet setter implikasjonene av menneskerettighetsregimet for nasjonal lovgivningssuverenitet på spissen.
Menneskerettsbestemmelsene utfordrer og relativiserer nasjonal lovgivningsmyndighet, men de nasjonale domstolene har betydelig spillerom i tolkningen av lovbestemmelsene og i siste instans i prøvingen mot grunnlov.
Avslutning
Den alminnelige rettsliggjøringen av interessekamp har skapt mer ugjennomsiktige gråsoner mellom politiske, administrative og rettslige organer. I forhold til internasjonale rettsregler har Stortinget som lovgiver både tapt og gitt fra seg makt. De norske domstolene ligger i skjæringspunktet mellom norsk og internasjonal lov, og de har en maktposisjon gjennom det spillerommet for tolkning og rettskildevurdering som denne posisjonen gir. Men også de nasjonale domstolene er på sin side svekket i forhold til overnasjonale rettsinstanser.
NOTER
1) Se Johan P. Olsen, "Domstoler og demokrati", Nytt Norsk Tidsskrift, Nr.1, 2000.
2) Se Patrick Moreau, "Comment Haider a conquis l`Autriche", Le Nouvel Observateur, 10-16 février 2000.
3) Jfr. Rüdiger Voigt, Hrsg., Verrechtlichung, Athenäum 1980. Uttrykket "judisialisering" brukes ofte synonymt med "rettsliggjøring", i en eller flere betydninger.
4) Se Michael Schudson, The Good Citizen, Harvard University Press 1998, kap. 6.
5) S.st., s.287ff.
6) Robert Putnam, Bowling Alone, under utgivelse.
7) Det foreligger en rekke analyser av EU-domstolens betydning i integrasjonsprosessen, som Karen J. Alter, "The European Court`s Political Power", West European Politics, Vol.19, No.3 (July 1996); Jonathan Golub, "The Politics of Judicial Discretion: Rethinking the Interaction between National Courts and the European Court of Justice", West European Politics, Vol. 19, No.2 (April 1996); Christian Joerges, "Das Recht in Prozess der europäischen Integration", i Jachtenfuchs/Kohler-Koch, Hrsg., Europäische Integration, Leske & Budrich, Opladen 1996; J.H.H. Weiler, "A Quiet Revolution. The European Court of Justice and Its Interlocutors", Comparative Political Studies, Vol.26, No.4 (January 1994); Anne-Marie Burley and Walter Mattli, "Europe Before the Court: A Political Theory of Legal Intehration", International Organization, Vol.47, No.1 (Winter 1993); Geoffrey Garrett, "The politics of legal integration in the European Union", International Organization, Vol.49, No.1 (Winter 1995); Mattli and Slaughter, "Law and politics in the European Union: a reply to Garrett", International Organization, Vol.49, No.1 (Winter 1995).
8) Den såkalte Cassis de Dijon-dommen fra 1979.
9) Se Karen J. Alter 1996, ovenfor.
10) Jfr. Kristian Andenæs, Kommentar til NOU 1985:18, Lov om sosiale tjenester, Hefte for kritisk jus 3-4, 1986.
11) Se NOU 1999:19, Domstolene i samfunnet. Domstolskommisjonen delte seg i synet på domstolenes og rettsvesenets maktposijon, og først og fremst i synet på virkningene av en mer uavhengig domstolsforvaltning utenfor Justisdepartementet.
12) Det verserer en slik sak for norske domstoler. Den dreier seg om ansvar og skadeforsikring. I lagmannsrett har en skadelidt fått medhold mot et forsikringsselskap under henvisning til et EU-direktiv som kan stå i motstrid til den norske bilansvarsloven. Bilansvarsloven begrenser forsikringsrettighetene for passasjerer som sitter på med en alkoholpåvirket fører, mens EU-retten ikke har en slik begrensning. Høyesterett behandler saken i plenum høsten 2000.
13) Se Simen Bræin, "Alkoholpolitikk - rettsliggjøringen av norsk alkoholpolitikk", i Dag Harald Claes og Bent Sofus Tranøy, red., Utenfor, annerledes og suveren? Norge under EØS-avtalen, Fagbokforlaget 1999.
14) Se Camilla S. Vislie, Høyesterett og menneskerettighetene, Tano Aschehoug 1999; jfr. også N. Høstmælingen, red., Gjennomføring av internasjonale menneskerettigheter i norsk rett, Juristforbundets forlag 1996.
15) Bestemmelsen i Grl. pg. 110c lyder slik: "Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne. Nærmere Bestemmelser om Gjennemførelsen af Traktater herom fastsettes ved Lov".
16) Se allment Pål Berg, "Tilleggsskatt - i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon?" i tidsskriftet Skatterett Nr.3, 1999.