Makt- og demokratiutredningens rapportserie, ISSN 1501-3065
Rapport 20, oktober 2000, ISBN 82-92028-23-4
Eivind Smith, Institutt for offentlig rett, Universitetet i Oslo
Forord
Statens politiske handlefrihet er til daglig begrenset av en rekke forpliktende avtaler av økonomisk, politisk og rettslig karakter. Tre nye rapporter fra Makt- og demokratiutredningen belyser ulike rettslige begrensninger for statens handlingsrom; bindinger som følge av internasjonalt samarbeid og bindinger av konstitusjonell karakter. I denne rapporten;"Demokratiet i konstitusjonelle bånd?" tar Eivind Smith opp spørsmål av prinsipiell karakter knyttet til konstitusjonelle bindinger for flertallsdemokrati. Forfatteren konsentrerer seg om spørsmål som gjelder legitimiteten av slike bindinger som element i et demokratisk styringssystem. I tillegg kommer to nye rapporter som belyser folkerettslige avtaler som Norge har bundet seg til: Folkerettslige rammer for norsk miljøpolitikk av Geir Ulfstein, Hans Chr. Bugge, Ole Kristian Fauchald og Inger-Johanne Sand (rapport nr. 18) og Norges EU-rettede avtaler av Finn Arnesen og Hans Petter Graver (rapport nr. 19). Eivind Smith er professor ved Institutt for offentlig rett, Universitet i Oslo.
Innhold
I Innledning
II Hva mener vi med ”konstitusjon”?
III Fortsettelse: Vedtaksformens betydning
IV Hva mener vi med ”demokrati”?
V Rettslig binding av politisk handlefrihet – størrelser i konflikt?
VI Konstitusjonen som redskap for politisk handling
VII Legitimiteten av konstitusjonell binding
VIII Fortsettelse: Legitimiteten av uavhengig kontroll med at konstitusjonelle normer blir respektert
IX Fortsettelse: ”Folkestyre”
X Fortsettelse: ”Domstolskontroll”
XI Nærmere om betydningen av grunnlovstolkning
XII Konstitusjonelle og internasjonale bindinger
Bibliografi
Noter
I Innledning
Overgangen fra autokratisk til konstitusjonelt monarki representerer et viktig skritt på veien mot vår tids demokratiske stater. Overgangen innebar at fyrsten ikke lenger kunne herske alene på grunnlag av arv eller tradisjon. I det nye systemet skulle maktutøvelsen i stedet bygge på en skreven konstitusjon og holde seg innenfor de rammer som denne satte. En viktig side av det konstitusjonelle monarki var også at fyrsten måtte dele den samlede statsmakt med andre.
Ifølge grunnlovens første paragraf er Norges regjeringsform ”indskrænket monarkisk”. I vår tid lyder betegnelsen ”indskrænket monarki” nokså uvant. Men den gir et pregnant uttrykk for det sentrale poenget: Fyrstens makt er innskrenket i forhold til det historiske utgangspunkt. Den er begrenset i den grad det følger av konstitusjonen.
Vårt statsstyre bygger fortsatt på grunnloven av 1814. Det er riktig at teksten er endret på en lang rekke punkter. Men mange hovedtrekk er ennå i behold.
Mange snakker om den særlige ”grunnlovskonservatismen” i Norge. Det nærmere innhold i denne ”konservatismen” beskrives noe ulikt hos ulike forfattere. Ifølge Johs. Andenæs er det ”tradisjon hos oss å røre minst mulig ved den skrevne grunnlov”.(1) Andre høyner ved å si at grunnloven ifølge etablert tradisjon ikke bør endres ”med mindre endring er helt påkrevet”.(2) Men tendensen er stort sett den samme.
Beskrivelsen har noe for seg forsåvidt som grunnlovens datering er bevart, nye bestemmelser blir vedtatt i et antikvert språk og det meste av strukturen er i behold. Men dersom vi stopper her, blir inntrykket i beste fall skjevt. Den antikverte fasaden skjuler at grovt sagt 2/3 av paragrafene er endret en eller flere ganger siden 1814.(3) Den gjør det heller ikke så lett å få øye på at viktige bestemmelser er ganske nye – reglene om nasjonale ”utjevningsmandater” ved stortingsvalg stammer f.eks. fra 1988.
Samlet betyr dette at endringstakten er langt høyere enn i f.eks. USA, der både tekst og innhold i 1700-tallsgrunnloven er langt bedre bevart. I praksis blir det i gjennomsnitt nå vedtatt minst én endring pr. valgperiode. Dette ligner ikke på ekstrem ”konservatisme”.
På den annen side er mange nyere endringer av lite vidtrekkende – for ikke å si bagatellmessig – karakter. Hverken § 14 om statssekretærer (den ble vedtatt i 1976, på et tidspunkt da ordningen forlengst var etablert) eller tillegget i § 22 (1992) om adgang til å utnevne embetsmenn på åremål kan karakteriseres som epokegjørende. Heller ikke bestemmelser som lar oss skimte videre horisonter, slik som §§ 110-110c om visse ”rettigheter”, kommer i nærheten av å utgjøre grunnleggende reformer: Ved nærmere ettersyn viser det seg således at § 110 ikke gir ”rett til arbeid” og at § 110 a om ”samerettigheter” ikke gjør seg fortjent til navnet. Kjernen ligger i stedet i erklæringer om plikter som skal hvile på ”statens myndigheter”. Men vi leter stort sett forgjeves etter uttrykk for rettigheter eller andre mekanismer som kan benyttes som grunnlag for å tvinge staten til å oppfylle slike ”plikter”.(4)
Selv om grunnloven utvilsomt er blitt et ”nasjonalt symbol”, blir det altså misvisende å si at ”man nødig rører ved” den.(5) Forholdet er snarere at den norske grunnloven blir endret nokså ofte – men bare sjelden på punkter av noen særlig betydning!
Selv om mye er endret i Norges statsskikk siden 1814, bygger også våre dagers folkestyre på grunnloven. I teksten kommer dette eksplisitt frem i faneparagrafen om at ”folket utøver den lovgivende makt ved Stortinget” (§ 49) og i hovedreglene om hvordan Stortinget settes sammen (se i del C om ”borgerrett og den lovgivende makt”). Men resultatet blir det samme dersom vi husker på at et demokratisk styringssystem i store og komplekse samfunn som det norske praktisk sett ikke kan utspille seg ”på torvet” uten noen form for normering som kan legges til grunn i tilfelle uenighet om hvordan en beslutning skal fattes.
På denne bakgrunn kan vi slå fast at folkestyret i Norge er konstitusjonelt.(6) Hvis vi bytter ut karakteristikken med det uttrykk som grunnloven selv benytter, kan vi si at vårt styringssystem er et ”innskrenket” demokrati. Etter sitt innhold er disse uttrykkene identiske. Men det sistnevnte virker utvilsomt mer provoserende enn det første.
Denne rapporten tar opp utvalgte ”problemstillinger knyttet til konstitusjonelle bindinger i forhold til flertallsdemokrati”.(7) Den aktuelle formen (”rapport”) tilsier ikke at teksten i hovedsak legger frem resultater fra originalforskning som er utført med sikte på gjennomføringen av dette oppdraget. Omfanget gjør det heller ikke mulig – og knapt nok ønskelig – å ta opp enhver side av forholdet mellom ”konstitusjonelle bindinger” og ”flertallsdemokrati”. Rapporten tar opp spørsmål av prinsipiell karakter mer enn svarenes gjennomslagskraft og konsekvenser i den norske virkelighet.
Den konsentrerer seg videre om noen spørsmål som gjelder legitimiteten av slike bindinger som element i et demokratisk styringssystem. Uttrykket ”binding” er nok som utgangspunkt egnet til å gi negative assosiasjoner: Hvordan kan vi godta at folkestyret skal være ”innskrenket” eller ”bundet”? Derfor er det viktig allerede nå å få frem at konstitusjonen ikke bare vil kunne ”binde”, men også kan representere et maktfullt redskap for politisk handling. Ved nærmere betraktning vil dette vise seg å være to sider av samme sak.
Rapporten vil stort sett ta opp ”bindinger” av konstitusjonell karakter. Derfor er det grunn til å minne om at det finnes mange andre former for ”binding” av politisk handlefrihet. Slike bindinger – som kan være av rettslig, politisk, økonomisk eller annen karakter – er ikke sjelden vel så viktige som de strengt konstitusjonelle; i Norge gjelder dette allerede fordi svært mange viktige spørsmål faller utenfor de emner som er regulert i grunnlov eller konstitusjonell sedvanerett.
På ett slikt punkt vil rapporten også bevege seg utenfor den konstitusjonelle rammen: Vår overordnede problemstilling gjelder forholdet mellom rettsbinding og demokrati. Hvordan lar visse former for folkerettslige bindinger seg innpasse i de krav vi stiller til et demokratisk styresett?
Rapportens innfallsvinkel vil være normativ, ikke deskriptiv (sosiologisk).(8) Dessuten vil den begrense seg til å skissere noen hovedtrekk av argumentasjonen på de punkter som tas opp. Noen forslag til videre lesning vil bli gitt. Men siden rapporten – med unntak av enkelte komparative innslag – vil ta sikte på norske forhold, er det liten grunn til å vise til den omfattende internasjonale litteraturen som finnes om de spørsmål som tas opp.
II Hva mener vi med ”konstitusjon”?
En diskusjon av forholdet mellom ”konstitusjonell binding” og ”demokrati” blir bare meningsfull dersom vi vet omtrent hva vi snakker om: Det er begrepenes innhold som avgjør graden av potensiell konflikt mellom dem. Dessuten vil jo diskusjonen tjene på at forfatter og leser tar sikte på omtrent de samme forhold. ”Demokrati” og (antagelig) ”konstitusjon” er positivt ladete ord. Honnørord blir ofte benyttet uten at meningsinnholdet trer klart frem. Vi må altså ta utgangspunkt i noen bemerkninger om de to grunnbegrepene selv.
Jeg begynner med begrepet ”konstitusjon”. Både Aristoteles og empirisk orientert statsvitenskap i vår tid benytter ordet til å betegne den måte som staten blir styrt på. Med ordet ”konstitusjon” siktes det altså til beskrivelser av statens styre. Et kjent uttrykk for en slik tankegang stammer fra Gudmund Hernes. Som maktutreder sa han en gang at dersom en vil
”vite hvordan det politisk-økonomiske system i vårt land fungerer, er grunnloven … det siste dokument en bør lese”.(9)
Et tilsvarende utgangspunkt støter vi på hos de mange som går inn for å gi f.eks. hovedtrekk av det norske parlamentariske styresettet uttrykk i grunnlovens egen tekst, der de i dag lyser med sitt fravær. I mange tilfelle synes formålet med slike forslag å ligge nær lærebokens: Parlamentarismen finnes, altså bør noen av de sentrale grunnsetningene figurere i grunnloven med sikte på å gjøre den mer sannferdig som fortelling om det faktiske styresettet i dag; de bør ”kodifiseres” i denne særlig høytidelige form.(10) Meningen er ikke å benytte grunnlovsfesting som redskap for å endre – og såvidt mulig forbedre – det styresettet som på forhånd er etablert.(11)
I en viss forstand er det naturligvis sant at grunnloven ikke er stedet å gå for å finne en beskrivelse av ”hvordan det politisk-økonomiske system” i Norge fungerer. Til dette formål har vi bedre lærebøker. Et og annet kan vi også plukke opp fra media. Men dermed er ikke alt sagt om grunnlovens potensiale.
En helt annen holdning til ”konstitusjonens” rolle har de som ser på grunnloven som et redskap for å oppnå noe annet enn det som sannsynligvis ville skje dersom de aktuelle grunnlovsbestemmelsene ikke fantes. Her står vi altså overfor ønsker om å sikre status quo eller å få til avvik fra det etablerte.(12) Dette er den normative innfallsvinkel: Til grunnloven går den som vil ha beskjed om sentrale normer om statens styre. Dens formål er ikke å beskrive, men å normere.
Det er en slik innfallsvinkel som vil prege denne rapporten. Det vi bør lete etter, er altså sentrale regler om den måte som staten kan eller skal styres på – hvem vedtar lover, hvem avgjør spørsmålet om norsk medlemskap i EU, hvordan utpekes Stortingets eller Høyesteretts medlemmer, og hvilke grenser er det for hva de kan gjøre?
Det hender selvsagt at normer som følger av grunnloven, ikke blir respektert. Men dette er ikke mer oppsiktsvekkende enn at heller ikke fartsgrensene alltid blir respektert. Mange har oppdaget – for sent – at de like fullt ”gjelder”.
Spissformuleringer lik den av Gudmund Hernes illustrerer at forholdet mellom beskrivelse og norm ofte er dårlig forstått.(13) Samfunnsdebatten overser ofte at det ikke går an å skille mellom ”jus” og ”virkelighet” som to adskilte størrelser. På samme måte som rettssystemet forøvrig er grunnloven en del av vår virkelighet. Noen ganger er den endog en viktig del. Men like lite som f.eks. politikk eller økonomi representerer den hele virkeligheten.(14)
Mellom grunnlovsfestede normer og andre faktorer som påvirker statslivet er det et intrikat samspill. Dette gjelder selv om vi holder oss innenfor den rettslige sfære. Vanlig er det f.eks. at de normer som følger av grunnloven må suppleres med annet materiale for å få et mer dekkende bilde av den rettslige ”virkelighet”: Vi må gå til Stortingets forretningsorden for å få et dekkende bilde av de normer som regulerer forsamlingens virksomhet. Og Kongens rett til ”selv” å velge sitt råd (grunnloven § 12) må forstås i lys av sentrale spilleregler i det parlamentariske liv.
Dette bringer oss over til spørsmålet om hva som skiller ”konstitusjonelle” normer fra andre. Et første skille som det er nødvendig å gjøre oppmerksom på, går mellom normer som er av rettslig karakter(15) og andre typer av normer (f.eks. normer som ”bare” er av f.eks. sosial eller politisk karakter). Parlamentarismen kan tjene som eksempel: Ingen sentrale sider av det parlamentariske styringssystemet er regulert i grunnlovens tekst; det kan tvert imot hevdes at systemet står i strid med bestemmelsen om at Kongen ”selv” velger sitt råd.(16) På den annen side er det enighet om at visse elementer av det parlamentariske styringssystemet har blitt ”rettsliggjort” ved at (påstander om) regelmessigheter (sedvaner) i praksis har fått status av såkalt ”konstitusjonell sedvanerett”. Dette gjelder iallfall det kjernepunkt i vår negative parlamentarisme som ligger i regjeringens plikt til å søke avskjed når Stortinget har vedtatt mistillit.(17)
Selv uten grunnlovsendring har altså noen av de normene som ligger til grunn for det parlamentariske styringssystem hos oss, fått rettslig karakter.(18) Men denne delen av styringssystemet lar seg ikke forstå hvis vi utelukkende ser på normer som er av rettslig karakter. Forholdet mellom storting og regjering og mellom partigruppene i Stortinget er til daglig ”regulert” av et stort antall normer som snarere er av sosial eller politisk enn av rettslig karakter. Noen slike normer – f.eks. den mulige normen i norsk parlamentarisme at regjeringer ikke bør kastes i utide – kan ha meget stor betydning for den måte som politikken utvikler seg på. Men det kan ikke hevdes at den har noen form for rettslig identitet.(19) I det følgende skal vi se bort fra denne typen av normer.
En neste distinksjon går mellom rettslige normer av skreven og uskreven karakter. Dette skillet sikter selvsagt ikke til om (påstander om) eksistensen av en norm er uttrykt skriftlig (f.eks. i en juridisk lærebok eller artikkel) eller bare muntlig (f.eks. i en samtale). Det avgjørende skjæringspunkt ligger i vedtaksprosedyren: En norm regnes som ”skreven” hvis den er formelt fastsatt av et kompetent organ i de dertil foreskrevne former.
Normformuleringer som er vedtatt i samsvar med reglene i grunnloven § 112 (ventetid, kvalifisert flertall i Stortingets plenum m.v.) vil altså telle som del av den skrevne grunnlov, vedtak som er truffet i samsvar med reglene i grunnloven §§ 76 flg. (vedtak i odels- og lagting m.v.) teller som formell lov, osv.(20)
Dette kriteriet gjør at skillet mellom ”skreven” og ”uskreven” rett for det meste er enkelt å praktisere.(21) I samfunn av vår type har den skrevne rett (lov, forskrift osv.) dessuten blitt så omfattende at det i praksis er liten plass igjen for såkalt ”uskreven” rett.
I diskusjoner om konstitusjonelle spørsmål spiller likevel uskrevne normer en ikke uvesentlig rolle. Man taler gjerne om sedvanerett i den forstand at det som etterhvert blir anerkjent som en norm av rettslig karakter, springer ut av en viss regelmessighet (sedvane) i de berørte statsorganenes adferd (storting, regjering osv.).(22) Som tidligere nevnt er det stort sett enighet om hvilke normer som i dag kan regnes som ”konstitusjonell sedvanerett” i Norge. Foruten den nevnte normen om regjeringens plikt til å søke avskjed nøyer jeg meg her med å nevne domstolenes kompetanse til å prøve om lovgivningen står i strid med grunnloven og om forvaltningen har holdt seg innenfor lovgivningens grenser, og det såkalte legalitetsprinsippet.
I relasjon til rettsregler av ”uskreven” karakter er det hovedkriterium på at noe er en ”rettsregel” som jeg har skissert (vedtaksformen), åpenbart utilstrekkelig. I vår sammenheng er det likevel ikke grunn til å gå inn på de mange problemer av både teoretisk og praktisk karakter som konstruksjonen ”konstitusjonell sedvanerett” gir opphav til. Jeg nøyer meg med å peke på det ”endelige” kriterium for å avgjøre om vi står overfor en norm av rettslig karakter: En rettsregel gjelder inntil den er endret eller opphevet ved vedtak i de former som er foreskrevet for rettsregler av den aktuelle typen (vedtak etter grunnloven § 112 hvis det er tale om konstitusjonell sedvanerett, lovvedtak etter §§ 76 flg. hvis det er tale om sedvanerett av vanlig orden).(23) På denne måten kan vi altså si at skjæringspunktet også i denne relasjon ligger i endringsprosedyren.
Dette bringer oss over til skillet mellom konstitusjonelle og andre rettsregler. Mange forsøk har vært gjort på å stille opp materielle kriterier for å trekke et slikt skille: Det avgjørende skal da være om reglene etter sitt innhold handler om visse spørsmål (de øverste statsorganene, lovgivningsprosessen, menneskerettighetene …). Men i praksis gir ingen slike kriterier grunnlag for å trekke opp skarpe grenser mellom konstitusjonelle og andre rettsregler; mange regler om hvordan regjeringen skal gå frem, finner vi f.eks. i regelsett (f.eks i forvaltningsloven) som åpenbart ikke kan gjøre krav på konstitusjonell status.
Dessuten er materielle kriterier ute av stand til å ramme det sentrale poeng i en diskusjon om forholdet mellom ”demokrati” og ”konstitusjon”: I hvilken grad kan vi forsvare at det politiske flertall skal være bundet av konstitusjonelle normer? Rettslig binding er et fenomen av formell karakter i ordets mest direkte mening: Hvilken form er brukt for å fastsette den avgjørelse eller den norm som skal binde?
Selv om innholdsmessige kriterier ikke lar seg bruke til å trekke grensen mellom konstitusjonelle og andre (retts-)normer, betyr det naturligvis ikke at emnene for konstitusjonell regulering er uten interesse i en diskusjon om forholdet mellom ”konstitusjonelle” bindinger og demokrati. Konstitusjonell binding kan gjelde den politiske handlefrihet på svært ulike områder.
For formålet her kan vi skille mellom skranker av organisatorisk, prosessuell og materiell karakter. Ofte tar diskusjoner om det demokratisk forsvarlige i rettslig binding av dagsaktuell politikk, sikte på materiell binding i form av ”menneskerettigheter” eller ”grunnleggende rettigheter” av ulikt slag. Derfor er det viktig å minne om at de organisatoriske bestemmelser er de mest grunnleggende i alle konstitusjoner: Spørsmålet er rett og slett hvilke statsorganer vi skal ha, hvordan disse skal bemannes (hovedreglene om valg osv.) og hva disse skal kunne bestemme – innbyrdes såvel som overfor borgerne. Prosessuelle bestemmelser er et nødvendig supplement: Hvordan skal de kompetente organene gå frem for å gi lover, stille lederne til ansvar osv.?
Skillet mellom ”konstitusjonelle” og andre normer hviler selv på regler av organisatorisk og prosessuell karakter. Først dernest gir det mening å ta opp spørsmål av materiell karakter: Når f.eks. grunnlovssikrede rettigheter i prinsippet nyter bedre vern enn rettigheter som bygger på lov, er det nettopp på grunn av ulikhetene i endringsprosedyrer.
Disse momenter er av interesse også når vi ser på de spørsmål om rettsbinding som gjelder håndheving av overordnede rettsnormer gjennom organer som i prinsippet skal arbeide uavhengig av flertallets vilje i den enkelte sak (typisk: domstoler). Et raskt utblikk til andre land i Europa viser at håndheving av konstitusjonelle normer av organisatorisk karakter ikke er noe særsyn. Normer om forholdet mellom sentrum og del i føderalt organiserte stater er et åpenbart eksempel. Men det er langt fra å stå alene. Den videre diskusjon vil tjene på at det vide spektrum av muligheter hele tiden blir holdt for øyet.
III Fortsettelse: Vedtaksformens betydning
Alternativet til et materielt kriterium for å skille mellom konstitusjonelle og andre rettsregler, er altså et formelt.
Endringsprosedyren er ikke den samme for alle slags rettsregler. Dette gir grunnlag for å ordne dem etter hvor lett eller vanskelig de lar seg endre. Her kan vi konsentrere oss om tre typer av vedtak: Ordinære vedtak i Stortingets plenum treffes med simpelt flertall uten krav om ventetid, gjentagelse eller samtykke fra andre. Formelle lover må vedtas etter reglene i grunnloven §§ 76 flg. (simpelt flertall, men krav om likelydende vedtak i odelsting og lagting etterfulgt av kongelig sanksjon). Grunnlovsvedtak må skje i samsvar med reglene i grunnloven § 112 (plenarvedtak, men ventetid og krav om kvalifisert flertall).
Ulikheten mellom de tre former for endringsprosedyrer gir grunnlag for å oppstille et hierarki av over- og underordnede normer. Utgangspunkt tas i hvor vanskelig det er å få et vedtak i stand. Resultatet blir da at vanlige plenarvedtak står nederst, grunnlovsvedtak høyest, formell lovgivning befinner seg et sted imellom.(24)
Nært forbundet med forestillingen om et hierarkisk ordnet system av rettsregler er det såkalte lex superior-prinsippet: I den grad deres innhold ikke lar seg forlike, går normer som befinner seg lenger oppe i systemet foran normer som befinner seg lenger ned. Omvendt kan ikke normer lenger opp i systemet endres eller fravikes gjennom vedtak med lavere rang.(25) Hvis denne forutsetning tenkes bort, vil ulikhetene mellom endringsprosedyrer miste sin mening.
På denne bakgrunn kan vi slå fast at en rettsregel er ”konstitusjonell” hvis den bare kan endres eller fravikes etter de regler som er fastsatt i grunnloven § 112. Som vi har sett, gjelder dette enten regelen kan forankres i grunnlovens tekst (”skreven” rett) eller teller som ”konstitusjonell sedvanerett”. Med konstitusjonell status i denne forstand følger altså forsterket motstandskraft mot vedtak som det politiske flertall treffer i form av lov- eller plenarvedtak av vanlig orden. Dette innebærer samtidig at regulering i konstitusjonell form kan brukes til å gi visse institusjoner, verdier eller fremgangsmåter større rettslig gjennomslagskraft enn de ellers kunnet ha fått.
I dette trekket ligger kimen til grunnlovens potensiale som redskap for politisk handling. Men vi står samtidig ved kilden til de spørsmål om forholdet mellom ”demokrati” og ”konstitusjonell binding” som er hovedemnet for denne rapporten.
Det kan bli hevdet at den norske grunnloven i vår tid spiller liten rolle som middel til å realisere politiske mål. Men som ledd i et prinsipielt resonnement er en slik innvending uten selvstendig interesse. La oss ta Stortingets forretningsorden som eksempel: Den vedtas av Stortinget med simpelt flertall. Flertallet står følgelig fritt til å endre eller fravike den når det finner det opportunt. Forretningsordenens sentrale plass i den løpende virksomhet i Stortinget kan altså ikke forklares med at forsamlingen selv er bundet av de reglene som finnes der.
På denne bakgrunn er det interessant å legge merke til at Stortinget har benyttet en form som stiller stortingsflertallet fritt, til å forsøke å binde seg selv: Ifølge Stortingets forretningsorden skal kvalifisert flertall (2/3) f.eks. være nødvendig for å vedta avvik fra enkelte regler (se f.eks. § 26 fjerde ledd, § 37 fjerde ledd og § 64). Andre steder er det bestemt at avvik bare kan skje når forslaget stammer fra presidenten eller visse frister er respektert – rammene for neste års statsbudsjett skal f.eks. vedtas senest 27. november (§ 19).
Til daglig kan slike ordninger fungere bra, bl.a. fordi de kan bidra til å legge uformelt press på representantene. Men dette gjelder bare så lenge det alminnelige flertallet aksepterer å følge de regler det selv har gitt (eller så lenge det tror seg bundet av dem). Men vedtaksformen gir flertallet makt til helt å oppheve slike regler. Flertallet må også kunne vedta å ”bryte” dem i det enkelte tilfelle.
Etter sitt innhold fremstår slike regler som resultater av flertallets forsøk på å hindre senere flertall i å gjøre som de vil. Strengt rettslig er forsøkene dømt til å mislykkes. De kan bare lykkes av andre grunner – typisk fordi de bygger på bred konsensus.(26) Men dette betyr jo at viktige spilleregler vil svikte nettopp når de kunne være til størst hjelp.
Nå kan det jo tenkes at de ”bindinger” som slike plenarvedtak stiller opp, ikke er helt alvorlig ment. Vi har stortingspresidentens ord for at ”en forretningsordensparagraf aldri har hindret Stortinget i å gjøre det man vil”.(27) Dette har hun nok rett i. Hun har også rett når hun dermed – indirekte – slår fast at Stortinget egentlig ikke er bundet. Dette gir i seg selv grunn til å se nærmere på hvilke spilleregler som bør binde og hvilke spørsmål vi kan overlate til skiftende stemninger i Stortinget.
Hvis større sikkerhet for stabilitet er ønskelig, kan vanlige flertallsvedtak ikke brukes. Det er to mulige veier til ”fredning” av sentrale spilleregler som peker seg ut. Den viktigste er altså å ta dem inn i grunnloven.(28) Et visst vern mot endringer for å møte øyeblikkets behov kunne også oppnås ved å ta reglene inn i lov, slik at flertallet måtte gå veien om behandling i odelsting og lagting for å få dem endret. Men reglenes motstandskraft ville likevel ikke være den samme.(29)
Menneskerettighetenes område gir et annet eksempel på forsøk på ”binding” med uegnet middel. I 1994 fikk grunnloven et tillegg om traktatbaserte rettigheters stilling i norsk rett (§ 110c). Initiativet er prisverdig på et område der dagens grunnlov ligger langt tilbake. Men Stortinget nøyde seg med å vedta en programerklæring uten noe markert rettslig innhold (§ 110c første ledd).(30) Til dette kommer en anvisning på nærmere regulering gjennom vanlig lov (annet ledd). Rettslig sett er denne bestemmelsen overflødig; en slik lov kunne jo ha vært gitt uten uttrykkelig støtte i grunnloven. Men når den først står der, bidrar den til å gjøre det klart at de konvensjoner som loven viser til, selv vil få status som ordinær lov. Stortinget hadde intet ønske om utvidet grunnlovsvern for slike rettigheter.(31)
Ved første blikk kan menneskerettighetsloven av 21. mai 1999 nr. 30 synes å bøte på dette forhold: Ifølge § 3 skal de konvensjonsbestemmelser som loven viser til, gå foran annen norsk lov. Det er rimelig å vente at denne bestemmelsen vil få en viss betydning for den måte som andre lovbestemmelser blir tolket på. Men i forhold til eldre lov er bestemmelsen strengt tatt overflødig: Her går jo ny lov går foran selv når det ikke er uttrykkelig sagt. Og i tilfelle spørsmålet kommer på spissen, vil en slik bestemmelse være maktesløs i forhold til en nyere lov: Stortinget kan ikke binde sin fremtidige lovgivningsmyndighet gjennom vanlig lov.
Muligheten for klar strid mellom norsk lov og rettigheter bygget på traktat, er ikke rent hypotetisk: Med utgangspunkt i grunnloven § 110c ga således Høyesterett i 1997 uttrykk for at vedtak om tvungen lønnsnemnd ville vært gyldig selv om det var ”i strid med folkerettslige bestemmelser om vern av retten til streik” som Norge er bundet av.(32) Det omstridte forbudet var nedlagt ved provisorisk anordning etter grunnloven § 17. Etter at menneskerettighets-loven er trådt i kraft, vil anordningers posisjon som utgangspunkt være svekket; ifølge § 17 skal de jo stå tilbake for lover som er vedtatt i Stortinget. Men praktisk sett er ikke dette så viktig, og forøvrig vil det rettslige utgangspunkt være det samme: Når en lov må tolkes slik at innholdet står i strid med rettigheter som bygger på 1999-loven, vil den nye loven gå foran.(33)
I den grad Stortinget hadde tatt sikte på å binde seg til masten, ville denne loven (derunder ”forrangsbestemmelsen” i § 3) ha vært utilstrekkelig. Nå er det intet som tyder på at lovgiverne har hatt noen slik intensjon. Dermed er det ikke tale om noen teknisk ”feil”, men om et uttrykk for manglende vilje. Men dersom viljen hadde vært til stede, måtte veien ha gått om grunnlovsvedtak med et langt mer forpliktende innhold.(34) Forskjellen mellom grunnlov og lov ligger nettopp i at vedtaksformen i det førstnevnte, men ikke i det sistnevnte tilfellet tar evnen til å vedta endring eller avvik ut av det lovgivningsdyktige flertallets hender.
En rettsnorm som er ”konstitusjonell” ifølge kriteriet om endringsprosedyre som nå er skissert, bevarer denne status uten hensyn til mulighetene til å sørge for at normen blir respektert. Heller ikke variasjoner i dens gjennomslagskraft i praksis som følge av bl.a. graden av politisk stabilitet, grunnlovens status i folks bevissthet og hvor mye det er å tjene på å bryte den har betydning for normens formelle status.
I begge de sistnevnte relasjoner er det likevel grunn til å anta at muligheten for å få konstitusjonelle normer håndhevet gjennom domstoler som i prinsippet skal avgjøre den enkelte sak uavhengig av den politiske flertallsviljen, kan være av stor selvstendig betydning. Domstolene må nødvendigvis ha rett (og eventuelt plikt) til å ta standpunkt til om grunnleggende krav av organisatorisk og prosessuell karakter som grunnloven stiller til den lovgivende myndighet, er oppfylt. Domstolene kan ikke ha plikt til å legge en hvilken som helst tekst som bærer betegnelsen ”lov”, til grunn for avgjørelsen av aktuelle rettsspørsmål. Bindende kraft som lov kan en tekst bare få hvis den er vedtatt av de organer som grunnloven tildeler slik kompetanse og med det flertall som er nødvendig etter grunnloven. Også de minstekrav av prosessuell karakter som forfatningen stiller opp, må være respektert.(35)
I den grad domstolene overhodet kan legge vekt på trekke grunnlovsfestede normer når de avgjør rettsspørsmål som de får seg forelagt, må det samme gjelde for organisatoriske og prosessuelle krav som gjelder grunnlovs-bestemmelser. Men det er ingen selvfølge at domstolene har slik kompetanse. En av de som har lagt stor vekt på å få dette poenget frem, er den danske juristen og filosofen Alf Ross, som etter alt å dømme har hatt stor innflytelse på juridisk og politisk tenkning i Norge. Han fremhever som det sentrale spørsmål
”hvem der skal have kompetencen til at afgøre om en lov er grundlovsstridig eller ej. Det er ingen logisk nødvendighed at denne kompetence skal tilkomme domstolene. Den kan også tænkes placeret hos lovgiveren selv således at denne, samtidigt med at give en lov, definitivt har afgjort spørgsmålet om dens gyldighed.”(36)
I Europa har den sistnevnte formen for ”håndheving” av grunnlovsbestemte normer vært dominerende helt til vår egen tid: Siden slutten av 1700-tallet har nesten alle land med demokratiske ambisjoner holdt seg med skrevne konstitusjoner. Men før ca. 1950 var det dominerende mønster at ulike systemer for maktdeling innenfor den lovgivende og/eller utøvende makten selv (tokammersystemer, vetorett m.v.) skulle bidra til å bevare balansen i systemet. Systemer der domstolene var tildelt noen rolle på dette punkt, fantes bare rent unntaksvis (Norge var først ute, men det systemet som under Kelsens innflytelse ble etablert i Østerrike etter keiserdømmets fall fikk langt større betydning for den videre utvikling). Hovedmønsteret var at uavhengige domstoler ingen rolle hadde å spille i konstitusjonelle spørsmål.(37)
I denne sammenheng går jeg ikke nærmere inn på de ulike hovedmodeller for håndheving av konstitusjonelle normer overfor ordinære lover som komparativ rett gir kunnskap om.(38) Det jeg ønsker å få frem, er bare at håndhevingsmuligheten er av betydning for å forstå hva vi sikter til med ”konstitusjonell binding”. Systemer der de ordinære lovgivere selv har det avgjørende ord om lovgivningens forhold til konstitusjonelle normer, behøver ikke i seg selv å føre til at grunnloven systematisk blir satt til side. Men det er likevel rimelig å anta at den som er sin egen dommer, under ellers like forhold vil føle seg friere til å tilpasse grunnloven til dagens ønsker og behov enn den som risikerer å få sine vedtak overprøvet av en utenforstående instans.
På denne måten kommer betydningen av å skille mellom ”konstitusjonelle” normer som kan eller ikke kan tenkes håndhevet gjennom organer som arbeider uavhengig av den lovgivende makt i den enkelte sak, klart frem: Under ellers like forhold vil adgang til slik håndheving øke sannsynligheten for at konstitusjonelle normer blir respektert. Dette øker effektiviteten av konstitusjonelle bindinger – og dermed deres potensiale som redskap for politisk handling. Omvendt vil deres effektivitet bli svekket dersom lovgiveren selv har monopol på å tolke og anvende konstitusjonen.
I forhold til vårt hovedspørsmål om det demokratisk forsvarlige i å ”binde” det politiske flertallets handlefrihet ad rettslig vei, kan bedømmelsen imidlertid snus om: Jo svakere ”bindingen” er, jo mindre betenkeligheter i denne henseende kan den skape. Dette er bakgrunnen for at den følgende argumentasjon først og fremst vil ta sikte på konstitusjonelle normer som kan tenkes håndhevet gjennom ulike typer av domstoler, d.v.s. som i prinsippet skal avgjøre den enkelte sak uavhengig av det politiske flertallets vilje.
IV Hva mener vi med ”demokrati”?
”Demokrati” er et av de fremste honnørordene i vårt samfunn: Det betegner noe som ingen er imot. Dette gir god grunn til å være på vakt: Muligheten er stor for at ja-stemningen dekker over mer eller mindre dyp uenighet om hvilke fenomener vi egentlig tar sikte på.
Den avtalen som denne rapporten springer ut av, taler om ”konstitusjonelle bindinger i forhold til flertallsdemokrati”. Dette bringer en viss klarhet om det ene av våre to grunnbegreper.
Det er imidlertid ikke klart hva avtalens uttrykk ”flertallsdemokrati” nærmere bestemt sikter til. Det er heller ikke slik at gitte former for ”flertallsdemokrati” er de eneste former for demokrati som fortjener vår oppmerksomhet. Derfor vil det innhold som vi gir dette begrepet, legge viktige premisser for vårt svar på om det er konflikt mellom ”demokrati” og ”konstitusjonell binding”.
I sin enkleste form peker ordet ”flertallsdemokrati” direkte på noe sånt som flertallets rett til å bestemme. For at flertallsdemokratiet skal være fullstendig, må styringsretten gjelde til enhver tid, og den må ikke være underlagt prosessuelle eller materielle begrensninger som f.eks. krav til kvalifisert flertall for vedtak om å gripe inn i visse rettigheter. Og det er underforstått at bestemmelsesretten oppstår som en følge av fravær av ”bindinger” som er av rettslig karakter. Begrensninger av f.eks. økonomisk og sosial karakter tas ikke i betraktning selv om de ofte kan være vel så viktige i praksis som (og vanskelige å komme rundt enn) de konstitusjonelle og andre rettslige grenser som måtte gjelder for flertallets handlefrihet.
Dersom begrepet ”konstitusjon” bestemmes på den måte som er skissert ovenfor, er det uten videre klart at ”konstitusjonell binding” og ”flertallsdemokrati” kommer i strid: Det viktigste kriterium for å skille konstitusjonelle normer fra andre er jo at det simple flertallet ikke har det i sin makt å gjøre seg fri fra konstitusjonelle bindinger. For å kunne endre eller oppheve konstitusjonelle normer som oppleves som uakseptable eller unødig tyngende, må et kvalifisert flertall – 2/3 (grunnloven § 112) eller 3/4 (§ 93) – stå bak. Heller ikke kravet om at flertallet skal få sin vilje til enhver tid, er oppfylt (jfr. § 112 om minst ett års ventetid og mellomliggende valg).
Dersom vi stanser her, må konklusjonen altså bli at konstitusjonelle bånd på flertallets handlefrihet er i strid med ”demokratiet”. Som vi senere skal se, er et slikt syn formodentlig utbredt i Norge. Men det er ikke grunn til å stanse her. Som nevnt er det ikke uten videre klart hva som ligger i begrepet ”flertallsdemokrati”, og visse former for ”flertallsdemokrati” er ikke de eneste former for ”demokrati” som fortjener oppmerksomhet.
Prinsippet om folkesuverenitet og tanken om alle menneskers like verdi gir grunnleggende utgangspunkter for vår tids demokratiske styringssystemer. Disse utgangspunkter vil ikke bli bestridt i denne rapporten. Av sterke praktiske grunner kan ikke samfunnet organiseres på en slik måte at vedtak på vegne av fellesskapet bare kan treffes med tilslutning av alle samfunnets medlemmer som oppfyller de minstekrav med hensyn til alder m.v. som til enhver tid gjelder. Det samme gjelder innenfor representative forsamlinger som f.eks. Stortinget. Dessuten ville et krav om enstemmighet gi det enkelte medlem (eller små mindretall) vetorett og dermed en sterkere maktposisjon enn vi er villige til å akseptere.
Kombinasjonen av de to nevnte grunnpremissene fører frem til at flertallsstyre som utgangspunkt er det beste alternativ: Ut fra resonnementer som jeg ikke her skal gå nærmere inn på, er kravet om simpelt flertall best egnet til å gi hver av deltagerne like stor sjanse til å påvirke resultatet.
Det er altså både praktiske og ideologiske grunner til at flertallsstyret bør tjene som ett viktig utgangspunkt for organiseringen av demokratiske samfunn. Men i vår tid er det lett å finne tegn til at det grunnlag som flertallsstyret hviler på, forsvinner bak det utbredte dogmet om at ”flertallsstyre” og ”demokrati” er det samme. Dette gjør det unødig vanskelig å skape rom for debatt om forholdet mellom flertallsstyret og andre verdier.
I det følgende skal jeg skissere to mulige veier til utdypning av debatten. Den ene går via begrepet ”flertallsstyre”, det andre spør om flertallsstyret – selv når det fungerer etter de ideologiske forutsetninger som det hviler på – kan tjene som det eneste kriterium for organiseringen av vårt politiske fellesskap.(39)
I det norske statsstyret spiller folkeavstemninger en beskjeden rolle (og det er ikke plass for bindende folkeavstemninger om spørsmål som ifølge grunnloven skal avgjøres av Stortinget). I forhold til prinsippet om folkesuverenitet kan vi derfor nøye oss med å se på det representative demokratiet, nærmere bestemt noen trekk ved Stortingets rolle i det norske styringssystemet. Da er det lett å se at det faktum at et standpunkt oppnår flertall i Stortinget, ikke i seg selv gir noe bevis for at resultatet har tilsvarende oppslutning i velgerkollegiet. Slik er det selvsagt når det parlamentariske flertall er knapt, slik vi ofte ser det i omstridte saker. Men det samme kan gjelde hvis stortingsflertallet er massivt; det kan f.eks. tenkes at de spørsmål som kommer opp, har vært lite overveid eller at løsningene springer ut av krisebetonte kompromisser.
I begge situasjoner kan det lett tenkes at resultatet ikke engang er dekkende for den teoretiske sum av vel overveide standpunkter hos den enkelte representant. Én årsak ligger i voteringsordningen. Men også mer grunnleggende trekk ved vårt styringssystem kan trekke i samme retning. Jeg nevner først at regjeringen (eller dens støttepartier) i praksis bare sjelden kan støtte seg på et flertall av de avgitte stemmer. Dermed må det bli enda mer uvanlig at den kan bygge på støtte fra et flertall av de stemmeberettigede eller av ”folket”.
Videre kan ikke en stemme til et politisk parti tas som uttrykk for tilslutning til hvert enkelt av de standpunkter partiet kan tenkes å ville innta. Av dette følger ikke at politiske partier er overflødige eller illegitime i vårt styringssystem; en viss grad av samordning mellom individuelle standpunkter er åpenbart nødvendig for å sette systemet i stand til å treffe beslutninger. Men den potensielle avstand mellom stemmer til et parti og til de vedtak som partiet går inn for, er egnet til å understreke at kvalifikasjonen ”flertallsstyre” etter omstendighetene må benyttes med forsiktighet.
Det samme gjelder fordi den enkelte stortingsrepresentant i stor utstrekning er henvist til å avgi stemme uten personlig å sette seg inn i vedtakets nærmere innhold. Det er partigruppene og (særlig) deres representanter i vedkommende fagkomité som spiller hovedrollen i arbeidet med å avgjøre hva de formelle vedtak skal gå ut på. Dermed vil utfallet – som nevnt – kunne avvike fra summen av representantenes (antatte) personlige preferanser.
Tilsvarende advarsler mot å bygge styringssystem på en forutsetning om at flertallsvedtak alltid skal slå igjennom, kan bygges på det sterke – og i og for seg fullt legitime – behov for å søke politiske kompromisser.
Til dette kommer at Stortinget i svært mange tilfelle vil godta regjeringens forslag i saker som er uten sterke partipolitiske overtoner. For en del kan dette sikkert skyldes at regjeringen unnlater å legge frem forslag som den ikke regner med å få flertall for. Men kombinasjonen av parlamentariske spilleregler og regjeringens tilnærmede faktiske monopol på lovgivnings-initiativ innebærer samtidig en fare for ensidig forberedelse og utforming av det enkelte vedtak.(40) Kombinasjonen kan også bidra til å begrense engasjementet bak flertallets stemmegivning og dets vilje til å sette seg grundig inn i sakene. I seg selv behøver det faktum at f.eks. et lovvedtak faktisk er truffet, altså ikke å bety at det politiske flertall setter mye inn på å oppnå det aktuelle resultat.
I sammenheng med det foregående skal jeg endelig nevne at den faktiske ”lovgiver” ikke sjelden er å finne utenfor de organer som bærer det konstitusjonelle ansvar. Iallfall når saken savner sterke politiske overtoner, kan det være større grunn til å lete i f.eks. forvaltningen eller blant de store interesseorganisasjonene. Dette er selvsagt ikke nok til å berøve flertalls-vedtak deres status som f.eks. ”lov”. Men det gir ytterligere grunn til skepsis mot å forlene innholdet av slike vedtak med en hellighet som flertallet neppe selv hadde tenkt seg.(41)
Disse bemerkningene målbærer ingen kritikk av beslutningsystemet i Norge. De gir heller ingen argumenter for at flertallsstyre bør oppgis som viktig utgangspunkt for et handlekraftig demokratisk styringssystem. Men de momentene som er nevnt, viser at flertallsstyret slik det må utspille seg i praksis, ikke representerer noe slikt idealdemokrati at det i seg selv gir grunn til å se bort fra at det kan være behov for balanserende og/eller supplerende beslutningsmekanismer. Noe slikt kan ikke uten videre avfeies som ”udemokratisk”.
Dermed er vi over i den andre siden av vår problemstilling: Hvorvidt kan flertallsstyre – selv når det fungerer etter de ideologiske forutsetninger som det hviler på – tjene som det eneste viktige kriterium for organisering av vårt politiske fellesskap?
”Demokrati” kan bety mange ulike ting. Et alternativ til å se på ”demokrati” og ”flertallsstyre” som ett og det samme, er et demokratibegrep som legger stor, men ikke eksklusiv vekt på flertallets rett til å styre: Et demokratisk samfunn må også oppfylle visse krav til rettsstatlighet og til handlekraft.
Ord som ”konstitusjonelt” eller ”liberalt” demokrati peker i retning av denne mulighet.(42) Hensynet til alles rett til å delta i statsstyret på like fot, representerer en viktig verdi. Men den er ikke den eneste som det er legitimt å ivareta. Andre legitime hensyn omfatter behovet for vern av individer og minoriteter i forhold til flertallets rett til å styre og behovet for en viss stabilitet i demokratiets egne spilleregler. Dessuten må staten ta inn over seg at demokratiets levedyktighet på sikt ikke kan måles bare gjennom graden av likhet i politisk deltagelse, men også ved systemets evne til å produsere resultater som det store flertall finner tilfredsstillende.(43)
Et demokratisyn der ”flertallsstyret” ikke er eneste kriterium, stemmer med Norges offisielle standpunkt. Det såkalte Paris-charteret, som statsminister Harlem Brundtland undertegnet på Norges vegne i 1990, gir ett eksempel. Det slår bl.a. fast at ”demokrati forutsetter respekt for menneskerettigheter og for rettsstaten”, og det tales om ”menneskerettigheter, demokrati og rettsstat” (Rule of Law). Faktorenes orden stemmer ikke med den vi som regel møter her hjemme.
Terminologisk kan det sistnevnte hovedperspektiv uttrykkes på to ulike måter. Hvis ordet ”demokrati” forbeholdes det element i statsstyret som her kalles ”flertallsstyre”, blir konsekvensen at vår styreform ikke bare skal være bare et ”demokrati”, men også må inkludere komponenter av ”rettsstat” og ”effektivitet”. Velger vi å benytte ordet i utvidet mening, blir resultatet at demokratiet tar opp i seg og må tilfredsstille visse krav til såvel flertallsstyre som til rettsstat og effektivitet.
For det videre resonnement er det terminologiske valget på dette punkt av liten betydning.(44) Det viktige er at terminologien gjør det mulig å drøfte forholdet mellom ”flertallsstyre” og andre elementer i et styresett som samlet sett fortjener betegnelsen ”demokratisk”, uten at valget av terminologi har avgjort diskusjonen på forhånd.
V Rettslig binding av politisk handlefrihet – størrelser i konflikt?
De to hovedbegrepene ”konstitusjon” og ”demokrati” er nå presentert. Dermed kan vi gå løs på vårt hovedspørsmål: Hvorvidt står den form for rettsbinding av politisk handlefrihet som grunnlovsfesting representerer, i konflikt med demokratiet?
Den binding som ligger i grunnlovsvedtak i Norge, består av flere typer av elementer. Men den som fortjener størst oppmerksomhet i vårt perspektiv, er kravet om kvalifisert flertall for å endre eller oppheve konstitusjonelle normer. Det er dette som representerer det viktigste avvik fra et demokratisyn som gir ”flertallsstyret” den dominerende rolle.
Graden av konflikt kan ikke bedømmes bare i lys av den overordnede plass i et hierarkisk ordnet regelsystem som reglene om endringsprosedyre tildeler konstitusjonen. Graden av effektiv binding har også sammenheng med hvem som er satt til å påse at de konstitusjonelle grenser for lovgivernes handlefrihet blir respektert, og med den måte som regler av ulik rettslig valør blir tolket på når de kan tenkes å komme i konflikt: Den potensielle konflikt mellom ”konstitusjonell binding” og ”demokrati” vil under enhver omstendighet bli mindre når lovgiverne selv avgjør om deres vedtak strider mot konstitusjonen enn når noen utenforstående er satt til å gjøre dette. Den blir også redusert i den grad det utenforstående organ – typisk: en domstol – tolker konstitusjonen på en slik måte at den praktisk talt aldri kommer i veien for ordinære lovvedtak. Disse spørsmål kommer vi tilbake til.
Sammenstillingen av tanken om ”flertallsdemokrati” med kravet om kvalifisert flertall for grunnlovsendring tydeliggjør at graden av konflikt kommer an på hvilket begrep om ”demokrati” som legges til grunn. Som nevnt kan Norges offisielle demokratisyn sies å være at ”flertallsstyre” ikke er nok. Men tilsvarende nyanserikdom trer ikke alltid frem i den norske debatten, der et demokratisyn som legger avgjørende vekt på ”flertallsstyret” synes å dominere. Iallfall er det slik i de (nokså begrensede) deler av debatten som med rimelighet kan sies å handle om forholdet mellom ”demokrati” og ”konstitusjonell binding”.
Som eksempel velger jeg prosessen frem mot menneskerettighetsloven av 21.5.1999 nr. 30 om at visse traktatbestemmelser skal være en del av norsk rett. Dersom inkorporeringen skal få sin fulle effekt, er det vanskelig å se hvordan den lar seg forene med det syn at det politiske flertall rettslig sett bør stå fritt. Derfor er debatten på dette punkt meget godt egnet til å sette vår problemstilling på prøve. Av samme grunn har den stor interesse selv om dette eksemplet naturligvis kan gi noe fullstendig belegg for påstanden om utbredt identifikasjon mellom ”flertallsstyre” og ”demokrati”.
Størstedelen av arbeidet frem mot den nevnte loven er utført av jurister med notorisk menneskerettighetsengasjement. Vi står altså overfor et rikholdig materiale i skjæringspunktet mellom en politisk og en juridisk tankeverden. Men materialet gir ingen klare indikasjoner på at den side av menneskerettsvernet som tilsier grenser for flertallets frihet til å gripe inn i de rettigheter som man ønsker å ”verne”, er vel forstått. Det fremstår tvert om som klart at den offentlige utredning som ledet frem til grunnloven § 110 c og til loven om det som – noe propagandistisk – er kalt ”styrking av menneskerettighetene i norsk rett”, ikke ønsket å gi de aktuelle rettighetene den motstandskraft mot senere lovgivning som innpasning i grunnloven ville gi. Som vi allerede har sett, er grunnlovsparagrafens hovedinnhold en programerklæring uten noe markert rettslig innhold.
Utredningen innrømmer at grunnlovsfesting ”formelt sett ville innebære et sterkere bånd på de lovgivende myndigheter” enn den løsning som ble valgt. Men problemer på dette området vil bare oppstå ”i sjeldne unntakssituasjoner”:
”Utgangspunktet for vurderingen må være normale forhold hvor de lovgivende myndigheter vanskelig kan tenkes å vedta en lov som de vet er i strid med [menneskerettighetene]”.(45)
Det er i og for seg riktig at valget mellom grunnlov og lov for å føre traktatfestede rettigheter inn i norsk rett, ikke behøver å være avgjørende for deres effektivitet under dagens forhold i Norge. Men dette er ikke nok til å imøtegå de problemer som ligger bak utvalgets prinsippsyn: Uten adekvat grunnlovsregulering vil oppgaven med å ivareta mange og viktige rettigheter først og fremst ligge hos den lovgivende makt, det vil si hos skiftende flertall i Stortinget. Slik vil det være også når det oppstår strid om rettighetenes innhold og omfang.
Samme holdning lå bak Stortingets syn på den såkalte samerettsparagrafen (grunnloven § 110 a): Ifølge en enstemmig utenriks- og konstitusjonskomité var hensikten med denne bestemmelsen
”ikke i første rekke å trekke opp nye rettslige grenser for statsmyndighetenes handlefrihet i forhold til i dag, men å gi et høytidelig og varig uttrykk for et prinsipp som det etter hvert er oppnådd en betydelig enighet om. Gjennomføringen av prinsippet skjer ved lovgivning og andre vedtak av de offentlige myndigheter. Det vil i første rekke være Stortinget og Regjeringen som må tolke og anvende bestemmelsen til enhver tid”.(46)
I begge tilfelle står vi overfor utslag av sterk utviklingsoptimisme: Norske lovgivere kan ikke tenkes å gjøre noe ”galt”. Tanken om menneskerettigheter som staten ikke uten videre kan gripe inn i, har altså sin viktigste anvendelse utenfor Norge: Den nye loven er viktigere på grunn av sin ”signaleffekt” overfor andre land(47) enn på grunn av sine rettsvirkninger hos oss. Ingen av de to nevnte kildene tar inn over seg de mange eksempler fra vår egen historie på at ”avvikere” i et relativt homogent samfunn bør være forsiktig med å gi flertallet uforbeholden tillit: Hva synes f.eks. samer, tyskerbarn eller tatere om utredningsutvalgets syn på idyllen under ”normale forhold”?
Regjeringen tar intet oppgjør med utvalgets grunnsyn, som tvert imot stort sett blir bekreftet: Under henvisning til utredningen trøster Justisdepartementet seg med at rettigheter som bygger på ordinær lov, ikke vil binde fremtidige storting.(48) Og det gjengir – uten å ta til motmæle – utredningens utsagn om faren for at inkorporering av internasjonalt baserte menneskerettigheter i norsk rett vil føre til
”en uønsket maktforskyvning fra demokratiske institusjoner til udemokratiske domstoler”.(49)
Et slikt utsagn gir bare mening under forutsetning av at rettslige grenser for det politiske flertallets handlefrihet som kan håndheves ved uavhengige domstoler, i seg selv er ”udemokratisk”. Dette gjelder selv om uttalelsen faller på et område der flertallet ikke er rettslig bundet: Som vi har sett, kan jo menneskerettighetsloven selv endres eller fravikes ved senere lov.
Denne holdningen beror ikke på noen tilfeldighet. Norsk litteratur om konstitusjonelle spørsmål rommer mange uttrykk for tilsvarende skepsis til legitimiteten av konstitusjonelle bindinger, særlig slike som kan ”håndheves” av andre enn lovgiverne selv.(50) En typisk (og meget innflytelsesrik) representant for et slikt syn var Torstein Eckhoff, som gir uttrykk for at domstolene etter hans skjønn bør
”respektere Stortingets grunnlovstolking så fremt den ikke kan karakteriseres som åpenbart uriktig”.(51)
Læren om prøving bare ved åpenbar eller utvilsom grunnlovsstrid gir lite rom for å kreve at Stortinget tar bryet med å endre grunnloven dersom det ønsker et resultat som ellers ikke lar seg realisere. Dens begrunnelse må ligge i en oppfatning om at domstolene bør unngå å stille seg i veien for flertallsviljen slik den kommer til uttrykk i vanlig lov.
Rettspraksis gir utrykk for et tilsvarende syn. Formuleringen om overprøving bare i tilfelle ”åpenbar eller utvilsom” grunnlovsstrid stammer fra Paal Bergs votum i en viktig dom i 1918.(52) På dette punkt står Berg som eksponent for én hovedlinje i debatten. Formuleringen må tolkes i lys av ”venstrestatens” ekspansjon etter 1905 og reguleringspolitikkens fremvekst på første del av 1900-tallet. Men også i vår egen tid er grunnholdningen stort sett den samme.(53)
To dommer i 1996 er blant de mest interessante: I begge tilfelle aksepterte Høyesterett lovgivning som reduserte trygdeytelsene til enkelte persongrupper som allerede var pensjonister og hadde begynt å oppebære dem. Det var altså tale om ytelser som forlengst var tildelt og som pensjonistene hadde all grunn til å stole på. Som pensjonister hadde de aktuelle personene ingen mulighet for å kompensere inntektsbortfallet gjennom sparing eller forsikring. Rettens begrunnelse var at tilbakevirkningen (jfr. grunnloven § 97) ikke var ”klart urimelig eller urettferdig”.
Et slikt skjønnstema er åpenbart av politisk karakter. Derfor er det liten grunn til å bli overrasket over at Stortinget etter Høyesteretts syn hadde holdt seg innenfor grunnlovens grenser. Det som i virkeligheten slo igjennom var nok statens ønske om å spare penger: Det tema som gjentas hyppigst i Høyesteretts argumentasjon i disse sakene, er ”hensynet til handlefrihet for lovgiver”.(54)
Flere steder kommer dette også til uttrykk gjennom den tanke at Stortingets lovgivningskompetanse etter grunnloven §§ 49 og 75 går foran de grenser for denne kompetansen som grunnloven selv setter (se bl.a. §§ 97, 100 og 105). Men et slikt syn kan ikke begrunnes i grunnloven selv: Stortinget bygger sin eksistens og myndighet på grunnloven. Det er også der vi finner hovedreglene om hvordan det må gå frem for at et vedtak skal få virkning som ”lov”. Og det er grunnloven som gir bestemmelser om hvilket innhold lover kan gis eller – snarere – om de materielle grenser som lovgiverne ikke kan overskride.
Ikke desto mindre har tanken om at lovgivningskompetansen er overordnet de grenser som grunnloven setter for denne kompetansen, altså fått feste i praksis. I sakene om grunnlovsvernet for trygderettigheter slår Høyesterett således fast at ”på dette rettsområdet må lovgivers spillerom, i lys av de hensyn som ligger bak Grunnloven § 75 a og d, være vesentlig”:(55)
”Som påpekt er vi her på et område hvor lovgiver har behov for og – etter forutsetningene bak Grunnloven § 75 a og d – skal ha en betydelig handlefrihet”.(56)
Uten støtte i grunnloven selv er det vanskelig å finne noen annen begrunnelse for dette syn enn nettopp hensynet til Stortingets handlefrihet. Den tanke at Stortinget kan endre grunnloven for om nødvendig å utvide sin frihet, blir praktisk talt aldri nevnt.
I sin konsekvens innebærer en slik tankegang at Stortinget selv bestemmer grensene for sin kompetanse; konsekvensen blir at domstolene stort sett skal holde seg unna. Det er verdt å legge merke til at den slår så sterkt igjennom i sentrale dommer fra århundrets aller siste år. Den står i eiendommelig kontrast til det syn – og den praksis – som i dag er utbredt i de fleste land i Europa og til utviklingen i retning av et stadig sterkere rettighetsvern med internasjonal forankring.
Det er grunn til å tro at et slikt syn på rettslig binding av flertallets handlefrihet står sterkt i Norge. Det får bare mening i lys av det bakenforliggende premiss, som må være at ”demokrati” er identisk med flertallets rett til å styre.
VI Konstitusjonen som redskap for politisk handling
Før vi går mer inn på legitimiteten av konstitusjonelle bindinger i et demokratisk samfunn, er det grunn til å si noen ord om det potensiale for politisk handling som ligger i et hierarki av rettsregler der konstitusjonelle normer er vanskeligere å endre enn vanlige lover og andre vedtak som det politiske flertall har det i sin makt å treffe.
Uttrykket ”binding” gir lett negative assosiasjoner.(57) Den som vil skaffe seg et mer representativt bilde av konstitusjonens mulige roller, må altså huske at den ikke bare ”binder” i negativ forstand. Den representerer også et potensiale for politisk handling. Nærmere betraktet er dette to sider av samme sak.
Det er endringsprosedyren som kan gi konstitusjonen en særlig potens: Den gjør det mulig å binde den politiske handlefrihet i større grad enn vedtak i en av de andre former som står til Stortingets disposisjon. I samme grad kan den brukes til å sikre visse fremgangsmåter, institusjoner eller verdier større gjennomslagskraft enn de ellers hadde kunnet få.
Den klassiske myten om Odyssevs og sirenenes sang blir ofte brukt til å illustrere poenget: På hjemvei fra Troja kom krigshelten ut for mange farer. En gang seilte han gjennom et sund der vakre kvinnelige vesener som ble kalt sirener lokket sjøfolk i døden. Odyssevs ville høre deres sang, men ikke med livet som innsats. Da ble løsningen at sjøfolkene fikk voks i ørene, slik at de ikke hørte de farlige tonene. Odyssevs selv lot seg binde til masten og mistet dermed muligheten til å springe over bord. Ved å la seg binde ble det mulig for ham å nyte sangen.
I poetiske vendinger gir denne historien et eksempel på at man kan tjene på å begrense sin egen frihet. Hverdagslivet gir mange and: Man kan ikke nyte godt av ekteskapets gleder uten å akseptere tilhørende bånd, den som vil låne penger til hus må forplikte seg plikt til å betale pengene tilbake, osv.
Har dette noen relevans i vårt statsliv? Svaret er åpenbart ja. I praksis spiller rettslig binding av politisk handlefrihet en meget viktig rolle som redskap for politisk handling. I vår tid er det nok eksemplene på binding gjennom traktat som er mest synlige. Praktisk sett er mange av dem av meget stor betydning; traktatverket om EØS og om Verdens handelsorganisasjon (WTO) gir i seg selv overveldende belegg for å hevde at tanken om binding av politisk handlefrihet i bytte med gitte fordeler, slett ikke er fremmed for norske styresmakter.
Også internt spiller rettslige bindinger en avgjørende rolle på mange av de sentrale virksomhetsområdene for staten. Her er det nok å tenke på virkemiddelet ”kontrakt”; denne teknikken som gjør det mulig for staten å skaffe seg nødvendige varer, tjenester, anlegg og personale. Men i siste instans er det grunnloven selv – særlig forbudet i § 97 mot retroaktiv lovgivning – som tvinger staten til å honorere sine plikter ifølge kontrakt.(58) Dette gir i seg selv en utmerket illustrasjon av den nytte som staten kan ha av konstitusjonelle bindinger for å få noe gjort.
Jeg nevner to andre eksempler i samme retning. Begge illustrerer samtidig den styrke som kan ligge i samspill mellom normer med ulik gjennomslagskraft.
Norge har gått lenger enn mange andre land i å ta hovedreglene om den nasjonale valgordningen inn i grunnloven (se særlig §§ 58-59 om mandatenes fordeling på distrikter, om forholdstallsvalg og om utjevningsmandater). Disse reglene er effektivt skjermet mot forsøk på å manipulere distrikter eller mandattall ut fra snevert partipolitiske formål, slik vi har sett det i mange andre land. Dette skyldes at reglene om grunnlovsendring gjør bredere kompromisser nødvendig. Med åpne øyne er økt stabilitet og legitimitet altså ”kjøpt” gjennom konstitusjonalisering av en ordning som flere av partigruppene enkeltvis kunne tenke seg å endre.
Samtidig kan mange, tildels viktige nyanser i valgordningen fortsatt justeres gjennom vanlig lov. Men friheten er ikke absolutt. Det kompromiss som dagens regler bygger på, innebærer f.eks. at ”listeforbund” er eksplisitt utelukket (se § 59 første ledd). På denne måten gir altså reglene om valgordningen en eksempel på at det politiske miljøet også i vår egen tid har vært oppmerksom på og har gjort aktiv bruk av det potensiale for politisk handling som grunnlovs form representerer.
Mitt andre eksempel gjelder ytringsfrihet. Også i denne relasjon er det først og fremst det faktum at grunnloven er vanskeligere å endre enn vanlig lov, som vil kunne gjøre grunnlovsvern for ytringsfrihet omstridt. Men poenget med slikt vern ligger nettopp i grunnlovens funksjon som grense for handlefriheten til det flertall som har det i sin makt å gi lover. Ytringsfrihet er først og fremst frihet til å fremsette upopulære ytringer. Samtidig kan ethvert flertall bli fristet til å forby ytringer som det selv misliker. Men hvis flertallet står fritt til å oppheve mindretallets rett til å kritisere, kommer en viktig del av grunnlaget for et demokratisk styringssystem i fare. Og hvis det skal stå fritt til å begrense vår rett til ytringer i strid med etablert sannhet eller god smak, kan takhøyden bli ubehagelig lav.
Det grunnkrav til demokratiske samfunn at dagens minoritet skal ha mulighet til å bli flertall, ivaretas best hvis grunnloven gir mindretallet rett til å fremsette ytringer som flertallet misliker. Ubegrenset styringsrett for skiftende politiske flertall kan ikke være noe ideal for den som ønsker å sikre visse grunnkrav til et demokratisk styresett – derunder kravet om ytringsfrihet – forsterket vern. Da gir kravet om kvalifisert flertall en mulighet til å binde flertallet på en måte som ellers ikke er mulig i norsk rett.
Den plassering i hierarkiet av rettsregler som endringsprosedyren skal gi bestemmelser som er tatt inn i grunnloven, gjør det altså mulig å oppnå noe annet og mer enn det stortingsflertallet ellers har det i sin makt å gjøre. Påpekning av grunnlovens potensiale som ”redskap” er derfor egnet til å føre en nyanse inn i det negative inntrykk som uttrykket ”konstitusjonell binding” er egnet til å skape.
Men spørsmålet om legitimiteten av slik binding i et demokratisk samfunn er ikke dermed løst. For senere generasjoner vil jo grunnloven like fullt representere en binding i forhold til utgangspunktet om flertallets ubegrensede rett til å styre.
VII Legitimiteten av konstitusjonell binding
Hva ser vi etter?
Som vi har sett, kan konstitusjonelle bånd være av ulik styrke. Vårt syn på deres legitimitet i et demokratisk samfunn vil bli påvirket av styrkegraden. Her skal jeg nevne ett av de sentrale momentene som må trekkes inn i en nærmere vurdering av legitimiteten av konstitusjonelle bindinger.
Utgangspunktet kan hentes distinksjonen mellom ”rettsstatsprinsippet” og ”formodningen [om] at et organ afgør sin egen kompetence” slik den fremtrer hos Alf Ross:(59)
”[D]et stemmer bedst med alminnelig opfattelse af retssikkerhedens krav at kompetencen til at afgøre ... spørgsmålet [om lovers gyldighet] henlægges til domstolene; … [P]å en anden side [kommer] denne løsning, da det drejer sig om gyldigheden af selve det folkevalgte organs akter, … i strid med politiske ideer om, at det folkevalgte organ ikke bør være underkastet kontrol fra et organs side der ikke besidder repræsentativ karakter; ...”(60)
Dersom det sistnevnte syn legges til grunn, blir problemstillingen som utgangspunkt lite dramatisk. Da innebærer jo ”konstitusjonell binding” av den politiske handlefrihet rettslig sett intet annet enn at Stortinget i prinsippet – før lover eller andre vedtak blir truffet med simpelt flertall – må ta standpunkt til om vedtakene vil la seg forlike med grunnloven. Det svaret som Stortinget uttrykkelig eller implisitt gir, vil igjen avgjøre vedtakenes forhold til grunnloven.
Om det er rimelig å si at den som selv er dommer i konstitusjonelle spørsmål er ”bundet” av de konstitusjonelle normer, lar jeg stå hen. Siden et rettslig perspektiv ikke er det eneste som teller, er ikke svaret opplagt: I den grad omverdenen har en relativt presis oppfatning om grunnlovens innhold og forventer at den blir respektert, vil stortingsflertallets handlefrihet være redusert selv om ingen rettslige midler står til rådighet for å tvinge denne oppfatning igjennom. Men i et slikt system kommer ikke spørsmålet om demokratisk legitimitet av konstitusjonelle bånd så lett på spissen.
Dette stiller seg annerledes når innholdet av konstitusjonelle normer kan presiseres og tvinges igjennom av uavhengige domstoler. Det er denne situasjonen som ”rettsstatsprinsippet” ifølge Ross sikter til. Her kan spørsmålet om demokratisk legitimitet av konstitusjonelle bindinger skrives om til et spørsmål om i hvilken grad vi kan akseptere at det siste ord i tvilsomme spørsmål er unndratt Stortinget. I hvilken grad aksepterer vi at embetsdommere kan sette flertallsvedtak i vårt direktevalgte nasjonale styringsorgan til side?
Representativt demokrati har en utvilsom ideologisk forrang i vårt samfunn. Dette gir et verdifullt utgangspunkt også for den diskusjon vi her er opptatt av. Men innebærer dette at domstolskontroll med lover er illegitimt i demokratiske samfunn?
Videre diskusjon av legitimiteten av konstitusjonelle bindinger forutsetter et noenlunde presist bilde av hva ”legitimitet” i vår sammenheng skal bety. Jeg skiller mellom legitimitet i formell, reell og normativ forstand.(61)
Den enkleste versjon av legitimitetsbegrepet er den bokstavelige som jeg her kaller den formelle: En institusjon er legitim så langt dens eksistens og virksomhet kan begrunnes i den lex som kommer til anvendelse på vedkommende område. I et hierarkisk rettssystem må altså nøkkelen til den formelle legitimitet av et system for domstolskontroll med lovgivning søkes i den lex superior som lovgivningen skal måles opp mot. Prøvingsrett vil være formelt legitimert først når det er etablert av grunnloven selv.
Formell legitimitet kan selvsagt betraktes som én type av normativt legitimitet (se nedenfor). Det formelle kriterium er i slekt med Kelsens ”rene rettslære” og dens vekt på rettens hierarkiske struktur som gyldighetsbetingelse for normer av lavere orden.(62) Selvsagt vil det også være det normale under en positivrettslig angrepsvinkel: Det ”gjelder” som er positivt bestemt i de dertil foreskrevne former.
Det formelle kriterium er som utgangspunkt tilfredsstilt i land der konstitusjonens formelle overhøyhet er uttrykkelig fastslått i konstitusjonen selv; Tyskland gir et godt eksempel.(63) I mange andre land trer forholdet bare mer indirekte frem, gjennom regler om institusjonelle ordninger for å få prøvet om ordinære lovvedtak m.v. strider mot grunnloven; slik er det nå i nesten alle land i Europa.(64) I begge disse tilfellene er kriteriet om formell legitimitet som utgangspunkt(65) tilfredsstilt. Som vi har sett, kan det samme ikke sies bare fordi grunnlovens tekst er vanskeligere å endre enn annen lovgivning.
Også i Norge har domstolene rett og plikt til å avgjøre om bestemmelser i lov, forskrift m.v. som de blir bedt om å håndheve, ligger innenfor de grenser som følger av grunnloven.(66) Prøvingsretten springer ut av omfattende retts- og statspraksis av sedvanerettslig karakter, og spørsmålet om domstols-kontrollens eksistens byr ikke lenger på tvil.(67) Men dette følger ikke på ubestridelig vis av grunnloven selv. Ut fra et formelt kriterium vil dette tale mot å akseptere prøvingsrett som et legitimt innslag i det demokratiske styringssystemet i Norge.
Til dette kommer at grunnlovens tekst prinsipielt sett aldri kan gi uttømmende svar på alle spørsmål om prøvingsrettens eksistens og omfang. Således vil en uavhengig kontrollinstans som tar seg forholdsvis stor frihet i forhold til ”lovgivernes vilje”, kunne gi opphav til større bekymring enn mer forsiktige dommere. Men dette momentet må veies opp mot den nedbygging av grunnlovens gjennomslagskraft som vil ligge i en så forsiktig linje fra konstitusjonsdommerens side at den ordinære lovgivningen i praksis kan regne med å få det som den vil.
Selv om det formelle kriterium er tilfredsstilt, vil andre typer av argumenter kunne trekke for eller imot prøvingsrettens legitimitet i demokratiske samfunn. En sammenligning mellom utviklingen i Norge eller USA på dette punkt er tilstrekkelig til å vise at historien kan legge mye til det som er tatt inn i eller utelatt fra den skrevne grunnlov. For å få mer fullstendige svar på spørsmålet om prøvingsrettens normative legitimitet, må det formelle kriterium derfor sees i sammenheng med andre.
Spørsmålet om reell legitimitet kommer an på graden av tilslutning til eller aksept av en institusjon i miljøet der den virker. Forsåvidt kan vi like gjerne tale om legitimitet i sosiologisk forstand.
På samme måte som i bl.a. Frankrike og USA har prøvingsrettens historie i Norge nær tilknytning til dens legitimitet forstått som graden av den faktiske aksept som den nyter godt av.(68) Disse landene gir eksempler på at uttrykkelig hjemmel i den skrevne grunnlov ikke er nødvendig for å etablere et mål av faktisk legitimitet for et system for prøvingsrett. Omvendt er det lett å finne eksempler på at formell legitimitet gjennom grunnlovsregulering ikke er nok til å skape eller vedlikeholde tilslutning til en konstitusjonell ordning. Vi kan trygt legge til grunn at dette gjelder domstolskontroll med lovgivning på samme måte som f.eks. monarki eller andre politiske styringsformer.
Ikke alle vil skille klart mellom et gitt system for prøvingsrett og det enkelte avgjørelse som systemet produserer: Vi liker systemet så lenge det gir resultater som vi selv er tilhengere av, osv. Men det er viktig å se at disse to elementene kan kombineres på ulik måte. I vår sammenheng er det særlig muligheten til å kritisere den enkelte dom uten dermed å ta avstand fra systemet som sådan, som fortjener oppmerksomhet. Den versjon av en slik tilnærming som det er lettest å forsvare, er antagelig at prøvingsrett aksepteres så langt den blir utøvet i nær tilknytning til de skrevne, overordnede normer som dommeren er satt til å håndheve; dette kommer jeg litt tilbake til. Et slikt standpunkt kan sies å innebære at elementer av et formelt kriterium for legitimitet trekkes inn.
Dette gir grunnlag for å skille mellom systemets eksistens og den intensitet som kontrollen faktisk blir utøvet med. Hvis domstolene praktisk talt aldri griper inn mot Stortingets vedtak, er det f.eks. liten grunn til å bekymre seg over legitimiteten av selve systemet som ledd i et flertallsstyrt samfunn. I praksis er skillet ikke skarpt mellom disse to innfallsvinklene. Likevel er den følgende diskusjon særlig relatert til legitimiteten av prøvingsrett i og for seg.
Det begrepet om legitimitet som jeg her vil legge til grunn, er det normative: Her tar vi utgangspunkt i et utvalg av de normative elementer som må stå sentralt i våre krav til demokratiske styringssystemer. Spørsmålet blir så om noen av disse elementene er av en slik karakter at de utelukker prøvingsrett i og for seg eller bestemte grader av intensitet i domstolskontrollen med politiske flertallsvedtak. Dette bringer oss tilbake til det som allerede er sagt om hva som ligger i begrepet ”demokrati”.
Sammenfatningsvis kan vi altså si at spørsmålet ikke er om det finnes et system for domstolskontroll med lovgivning i Norge, om systemet bygger på den skrevne forfatning eller om det er mer eller mindre populært. Oppgaven blir i stedet å diskutere i hvilken grad prøvingsrett overfor lover i den form vi kjenner i den hos oss, kan rettferdiggjøres som del av et styringssystem der folkesuverenitet oppfattes som en grunnleggende verdi. Spørsmålet er omfattende og har vært mye debattert i fremmed og internasjonal litteratur. I denne sammenheng er det bare plass for noen hovedpunkter.(69)
VIII Fortsettelse: Legitimiteten av uavhengig kontroll med at konstitusjonelle normer blir respektert
Det tradisjonelle hovedargumentet for domstolskontroll med lover tar utgangspunkt i rettssystemets hierarkiske struktur. I korte trekk går det ut på at loven er gitt i kraft av grunnloven selv og innenfor de grenser den stiller opp. Dersom en lov- og en grunnlovsbestemmelse kommer til anvendelse på samme saksforhold og den ene av dem vil gi resultater i strid med det som vil følge av den konkurrerende normen, må domstolene altså bygge sin avgjørelse på den av de to normene som står høyest i det formelle regelhierarki. Ellers ville jo ulikheten i endringsprosedyre miste mye av sin mening.
En slik tankegang har fått et av sine klassiske uttrykk i Chief justice Marshalls votum i den kjente dom av U.S.A.’s høyesterett i saken Marbury v. Madison (1803). Med sikte på situasjonen der normer av ulik rang og med motstridende innhold som utgangspunkt kommer til anvendelse på samme saksforhold, sier han bl.a.:
”If then the courts are to regard the constitution; and the constitution is superior to any ordinary act of the legislature; the constitution, and not such ordinary act, must govern the case to which they both apply.”(70)
I den norske høyesterett argumenterer justitiarius Lasson på omtrent samme måte i en viktig dom fra 1866:(71)
”Hvad har Høiesteret at afgjøre, naar der forelægges paa een Gang Grundlov og privat Lov? Da har det, saavidt jeg kjender Statsretslæren, almindelig været vedtaget, at forsaavidt man ikke kan paalægge Domstolene at dømme efter begge Love paa engang, saa maa de nødvendigvis foretrække Grundloven ...”(72)
Det hierarkiske argumentet har gitt opphav til det syn at rett (og plikt) for domstolene til å påse at lovgivningen holder seg innenfor grunnlovens grenser, er et nødvendig innslag i et rettssystem der loven er rangert under den skrevne forfatning. Dette er imidlertid ingen logisk nødvendig slutning. Som vi allerede har sett, kan systemer der lovgiverne selv avgjør grensene for sin kompetanse, lett tenkelig (og historisk har de spilt en meget stor rolle). I et slikt perspektiv blir spørsmålet i stedet hvor man bør legge kompetansen til å avgjøre om en lovbestemmelse strider mot grunnloven. På et slikt spørsmål kan det ikke gis noe logisk bindende svar.(73)
Den problemstilling spørsmålet springer ut av, er imidlertid falsk. Spørsmålet om prøvingsrettens demokratiske legitimitet kan bare besvares ut fra en oppfatning om hva det nærmere bestemt skal bety at grunnloven er ”overordnet” (lex superior i forhold til) den øvrige lovgivning. Som vi allerede har sett, må bedømmelsen bli en annen når lovgiverne definitivt avgjør sin kompetanse enn når uavhengige organer kan overprøve lovgivernes oppfatning.
Fravær av prøvingsrett behøver selvsagt ikke å bety at konstitusjonelle normer blir brutt i stor utstrekning. Faktisk respekt for slike normer kan springe ut av andre forhold, f.eks. at grunnlovsbrudd blir sett på som sterkt kritikkverdig. Konstitusjonelle karakter kan også få større vekt enn meningen kanskje var hvis de blir brukt som ståsted for opposisjonell virksomhet, slik som f.eks. i Øst-Europa før kommunismens sammenbrudd.(74)
Høytidelige erklæringer i grunnlovs form kan altså ha betydning selv om de ikke er omgjerdet av rettslige garantier. Men så lenge veien til uavhengig kontroll er stengt, ligger det avgjørende ord om lovens forhold til grunnloven ikke desto mindre hos det politiske flertall som selv har vedtatt en omstridt lovtekst. Iallfall rettslig sett vil dette måtte svekke dens gjennomslagskraft, eller – sagt med andre ord – gjøre den mindre ”overordnet” enn den ellers ville være.
Situasjonen på dette punkt blir en annen når mulig konflikt mellom grunnlov og lov kan bringes inn for instanser som dømmer uavhengige av den lovgivende makt. Først når dette kravet er oppfylt, blir grunnloven ”overordnet” i samme forstand som f.eks. borgerne har plikt til å følge lovens bestemmelser.
Skillet mellom rettsstatsprinsippet og ”formodningen [om] at et organ afgør sin egen kompetence” (Ross) er relevant i relasjon til alle deler av forfatningen. Men det kommer tydeligst til uttrykk når private vil påberope seg rettigheter de mener å ha i kraft av den overordnede ”lov”: Den som i en slik situasjon er henvist til å stole på den instans som selv – gjennom omstridte lovbestemmelser – påstås å ha grepet inn på et grunnlovssikret område, står åpenbart i en annen og svakere stilling enn den som kan bringe tvisten inn for uavhengige tredjemenn. Hvis ordet ”rettighet”(75) skal ha noenlunde håndfast mening, kan det bare benyttes i den utstrekning den sistnevnte mulighet står åpen.(76) Hvis den lovgivende myndighet står fritt til å erstatte veien om grunnlovsendring med den mindre krevende fremgangsmåte som gjelder for vedtak i lovs form, mister skillet mellom grunnlov og lov det meste av sin mening.
Det som nå er sagt, viser at det har liten interesse å diskutere om prøvingsrett er ”logisk nødvendig”. Den reelle debatten gjelder i stedet valget av løsning: I hvilken forstand bør grunnloven være ”overordnet” den ordinære lovgivning?
Gjennom hele sin historie har den norske grunnloven vært blant de normer som domstolene har kunnet håndheve.(77) I den grad det prosessrettslig har vært mulig – og de faktisk ble spurt – har domstolene altså hatt siste ord om innholdet av konstitusjonelle regler som statsorganene i prinsippet er bundet av. I denne forstand er altså forfatningen som del av den positive rett er et grunntrekk ved rettsordenen hos oss.
Når vi først legger til grunn at domstolene kan (og skal) legge konstitusjonelle normer til grunn for avgjørelsen av saker som de får seg forelagt, blir det bare et skritt til ikke-anvendelse av underordnede normer som etter domstolenes syn strider mot grunnloven.(78) Det enkle, praktiske viktige hovedpoeng blir altså dette: Når regler av konstitusjonell karakter utgjør en del av den positive rett i den forstand jeg her bruker uttrykket, er det tanken om at en lov skal legges til grunn for løsningen av rettstvister selv om dens innhold strider mot grunnloven, som trenger nærmere forklaring.
Disse bemerkninger peker over i spørsmålet om hvordan grunnlovsvern for bestemte posisjoner kan føres ut i praksis. Den grunnleggende tanke må her være at den som er henvist til å stole på at selve den instans som påstås å ha krenket hans rett gjør feilen god igjen, står svakere enn den som har rett til å få saken avgjort av en uavhengig tredjemann. I generell form vil trolig de fleste mene at den som hevder at hans rettigheter er krenket, bør ha rett til å få spørsmålet avgjort av en annen instans enn den klagen er rettet mot.
Dette utgangspunktet har gyldighet også i forhold mellom grunnlov og lov. Hvis det skal imøtegås, må det skje under henvisning til særtrekk ved demokratiske avgjørelser gjennom flertallsvedtak. Det må tas i betraktning at domstolskontroll ikke betyr at den som påberoper grunnloven alltid vil vinne frem: Argumentene kan være svake, og vi må i alle fall skille mellom prøvingsrett og prøvingens intensitet. Men like fullt kan allerede den følelse av å ha ”fått sin sjanse” som adgang til et uavhengig organ kan gi, ha stor verdi både for den enkelte og for samfunnet.
At prøvingsrett ikke kan bli noen grunnleggende trussel mot handlefriheten til de politisk ansvarlige organer følger også av at skillet mellom grunnlov og lov – som nevnt – i siste instans er av rent formell karakter: Som ”grunnlov” teller enhver tekst som er vedtatt etter reglene i § 112. E ”lov” er en tekst som er vedtatt i de mindre krevende former som er fastsatt i §§ 76 flg. Som ikke minst Kelsen har påpekt,(79) har loven krav på respekt bare så langt den er vedtatt i samsvar med de formelle og materielle krav som grunnloven stiller opp.
Hvis vilkårene ikke er respektert, må domstolene unnlate å anvende de aktuelle ”lovbestemmelser”. Men dette betyr ikke annet enn at lovgiverne har valgt en uegnet form til å fastsette vedkommende bestemmelser. Hvis vedtaket gjentas etter reglene for grunnlovsvedtak, må domstolene oppgi sin ”motstand”. Tilsidesettelse av en lov innebærer altså ikke at domstolene går imot dens innhold eller de politiske valg som loven bygger på.
Det følger av dette at de politisk ansvarlige statsmaktene alltid vil kunne få det siste ord om hvilke rettsregler som skal gjelde i fremtiden. Men siden dette ikke uten videre kan skje etter reglene om lovvedtak, må vi spørre hvor tilgjengelig veien om vedtak med kvalifisert flertall m.v. etter grunnloven § 112 faktisk er.
Dette spørsmålets betydning kommer bl.a. an på hvor klare de konstitusjonelle normene er. I praksis vil det ofte være tvil om hva som er en ”riktige” tolkning. Det kan samtidig tenkes at det i praksis er nærmest umulig å få tilstrekkelig politisk tilslutning til et ønske om grunnlovsendring. Dette kan reise tvil om prøvingsrettens legitimitet selv om den som utgangspunkt lar seg beskrive som et forholdsvis teknisk instrument for håndheving av reglene om grunnlovsendring.
Tvilen kan ikke imøtegås alene under henvisning til grunnlovens posisjon i det hierarkiske rettssystemet. Kombinasjonen av en endringsprosedyre som flertallet ikke uten videre rår over og tvil om innholdet av de konstitusjonelle normer, kan gi uavhengige dommere en sterkere posisjon overfor flertallsvedtak i politisk ansvarlige organer enn vi er villige til å gi. Den videre analyse må derfor gå veien om de to hovedbegrepene ”folkestyre” og ”domstolskontroll”.(80)
IX Fortsettelse: ”Folkestyre”
Skepsis til prøvingsrettens demokratiske legitimitet springer i bunn og grunn ut av tanken om ”folkestyrets” forrang fremfor løsninger som embetsdommere kommer frem til. I Norges grunnlov kan dette utgangspunktet forankres i folkesuvereniteten slik den har fått uttrykk gjennom § 49 om at ”Folket udøver den lovgivende Magt ved Storthinget”. Bestemmelsen dekker bare den ”lovgivende” makt. Men fremveksten av et parlamentarisk styringssystem og bortfallet av en personlig kongemakt gjør det mulig å hevde at den offentlige makt i sin helhet springer ut av folket i valg. I denne forstand kan velgerkollegiet altså karakteriseres som det høyeste statsorgan.
Dette innebærer i første rekke at sammensetningen av storting og regjering direkte eller indirekte blir fastlagt gjennom valg. I sin kjerne er valghandlingen prospektiv. Men den har også et viktig retrospektivt element. Velgerne kan – og vil antagelig ofte – legge vekt på hva de synes om den politikk som har vært ført i den avsluttede perioden. Hvis tilstrekkelig mange ønsker å markere avstand til de partier eller personer som er ansvarlige for denne politikken, kan resultatet bli endrete parlamentariske styrkeforhold og (eventuelt) ny politikk.
Det politiske flertall som til enhver tid sitter, er altså prisgitt utfallet av neste valg. Slik er det også etter at flertallet eventuelt har opptrådt i strid med grunnloven eller andre overordnede normer. Dermed skulle velgerne kunne korrigere kursen, mens behovet for domstoler til å håndheve grunnloven blir tilsvarende redusert.
Det er imidlertid vanskelig å se at denne side av folkesuvereniteten strekker til som konstitusjonell garanti. I praksis vil veien som regel være lang fra en eller flere omstridte enkeltsaker i fortiden til velgernes preferanser ved valg.(81) Og selv om dette skulle forholde seg annerledes, vil hverken fremgangsmåte eller problemstilling i en valgkamp være likeverdig med fremgangsmåte og problemstilling i rettslig form som middel til å ivareta borgerens behov for å få sin sak prøvet. Dessuten er det vanskelig å kreve at individer og minoriteter under enhver omstendighet skal slå seg til tåls med velgerflertallets syn på situasjonen.
Valghandlingen er grunnleggende i demokratiske styringssystemer. Men den regelmessige vei om velgerkollegiet er altså ikke tilstrekkelig til å sikre en løpende myndighetsutøvelse mellom valgene som holder seg innenfor grunnlovens grenser.
Som vi har sett, opptrer prinsippet om folkesuverenitet i Norge svært ofte sammen med tanken om at flertallet alltid bør kunne bestemme. Men som vi var inne på under IV ovenfor, kan avstanden i praksis være stor mellom utgangspunktet om folkeflertallets rett til å styre og dets gjennomføring i praksis. Det er altså ikke rimelig å si at prøvingsrett overfor lover i seg selv bringer domstolene i konflikt med selve prinsippet om flertallsstyre.
Det er ikke grunn til å oppgi prinsippene om folkesuverenitet og flertallsstyre som viktige utgangspunkter for organiseringen av samfunnsstyret. Sett under ett er de tilsynelatende egnet til å gjøre håndheving av konstitusjonelle normer i strid med lovgivernes vilje slik den trer frem av de lovbestemmelser som gjelder til enhver tid, vanskelig å godta. Men i seg selv gir ingen av dem avgjørende grunn til å avvise tanken om uavhengig håndheving av konstitusjonelle normer. En ren henvisning til ”folkestyret” kan ikke i seg selv gi beskjed om hvilken grad av domstolskontroll med vedtak av folkevalgte organer er anerkjennelsesverdig i et demokratisk samfunn.
Et mer tilfredsstillende utgangspunkt for diskusjon vil være å spørre i hvilken grad prøvingsrett kan ivareta legitime behov for å supplere de muligheter for kontroll og korreksjon som ligger i velgerkollegiets intervensjon og i den løpende politiske styring og kontroll. Intet styringssystem er perfekt, og det er liten grunn til å godta at prinsippet om flertallsstyre er i stand til å ivareta alle typer hensyn. Adgang til å få konstitusjonelle spørsmål prøvet av uavhengige instanser kan være berettiget uten at styringssystemets demokratiske karakter dermed kommer i fare.
Som ”lovgivende makt” skal Stortinget først og fremst treffe sentrale politiske valg og gi retningslinjer for realiseringen av de veivalg som alt er tatt. Domstolene skal som utgangspunkt begrense seg til å sette de generelle politiske vedtak ut i livet og til – om nødvendig – å utfylle de ”hull” som alltid består. Men grensen er ikke skarp mellom generelle og mer spesielle vedtak. Selv de store politiske valg kan berøre rettslige posisjoner på en slik måte at domstolene blir et naturlig forum i tilfelle konflikt. Dette er bare én av mange grunner til at et abstrakt skille mellom ”jus” og ”politikk” vanskelig kan være til hjelp i arbeidet med å fordele arbeidsoppgavene.
En viktig grunn til at stortingsvedtak fortjener respekt, er at de er truffet av et flertall i vårt høyeste folkevalgte organ. Men politisk arbeid skjer i andre former og forfølger andre formål enn typiske rettslige beslutningsprosesser slik de skal utspilles for domstolene (se nærmere nedenfor). Omvendt hverken kan eller bør den rettslige beslutningsprosess tre i stedet for den politiske slik den utspiller seg i og omkring vårt øverste folkevalgte organ. Slik vi kjenner den i Norge,(82) skal den føre frem til endelig avgjørelse av den enkelte sak som domstolene blir forelagt. Høyesteretts dommer kan ikke overprøves av andre (se grunnloven § 90) – aller minst av politiske instanser. I dette ligger det en begrensning i det maksimale ”folkestyret”. Men de grunner som taler for en slik begrensning er så åpenbare at det ikke er grunn til å gå nærmere inn på dem her.
Etter at den enkelte sak er avgjort, blir spørsmålet om den rettsregel som domstolen har bygget på, skal legges til grunn for fremtiden. Skal dommere eller lovgivere ha det endelige ord om grunnlovens innhold som grense for politisk handlefrihet?
Dermed er vi tilbake til prøvingsrettens formelle karakter: Domstolene legger seg ikke opp i innholdet av omstridte lovbestemmelser. De nøyer seg med å se på om den form som er valgt, kunne benyttes for vedtak med det aktuelle innhold. Hvis svaret er negativt, kan vedtaket bare treffes etter reglene for grunnlovsendringer.
Dette innebærer at den grunnlovgivende myndighet – med sikte på fremtiden – har det i sin makt å korrigere det resultat domstolene kommer frem til. Det er altså ikke domstolene, men den konstituerende makt som har det siste ord i spørsmål som gjelder grunnlovens innhold. Prøvingsrett griper heller ikke inn i utgangspunktet om folkestyre. Rettsstatsinteressen er tilfredsstilt når domstolene avgjør den enkelte sak med endelig virkning. Dette kan føre til forsinkelser i gjennomføringen av den politiske vilje. Men det innebærer ingen absolutt barriere mot at denne viljen kan settes igjennom.
Muligheten for at det kan oppstå forsinkelse følger (som nevnt) av ulikheten mellom grunnlovens regler om fremgangsmåten for lov- og grunnlovsvedtak. I de fleste konstitusjonelle demokratier er det satt strengere krav for å endre grunnloven enn for å treffe vedtak av lavere orden. Ulikheten mellom de to fremgangsmåter kan være mer eller mindre stor; Norge ligger et sted midt på treet.
Det element som i særlig grad interesserer oss her, er kravet om kvalifisert flertall for positivt vedtak. Dette kravet representerer intet inngrep i prinsippet om folkesuverenitet. Men det avviker klart nok fra utgangspunktet om flertallets rett til å styre: Det er lett å tenke seg situasjoner der 1/3 av de avgitte stemmer kan stanse politiske initiativ som ville nå frem hvis vanlig lov hadde vært tilstrekkelig.
Kravet om 2/3 flertall kan imidlertid ikke karakteriseres som særlig strengt. Det må bl.a. sees i sammenheng med at det i Norge ikke er nødvendig med identiske vedtak i to kamre eller før og etter et valg. Det er heller intet krav om folkeavstemning. Og hvis alle stortingsrepresentantene deltar, er det tilstrekkelig med 27 stemmer mer enn det antall som er nødvendig for å få absolutt flertall.(83) Forslag som har støtte på tvers av en tenkt todeling av det politiske landskap, vil som regel bli vedtatt. Derfor er det lite overraskende at grunnloven ganske ofte har blitt endret i samsvar med reglene i § 112.(84)
Med sikte på fremtiden har et kvalifisert stortingsflertall det altså i sin makt å korrigere rettsavgjørelser om at flertallsvedtak i f.eks. lovs form bryter grunnloven. I denne forstand er det ikke sant at domstolene har det siste ordet i konstitusjonelle spørsmål. I visse situasjoner kan korrigering bare skje i den grad det er mulig å samle 2/3 flertall.(85) Dersom dette viser seg å være umulig, må det bety at det ikke er noe bredt politisk ønske om å korrigere den kurs som domstolene har trukket opp. Grunnlovens – og prøvingsrettens – oppgave er å stå i veien for vedtak som ikke oppnår det kvalifiserte flertall som kreves for grunnlovsendring. Så snart ønsket om denne formen for korreksjon av den kurs domstolene har trukket opp, deles av et større flertall enn det som kan treffe vanlige flertallsvedtak, vil domstolene trekke det korteste strå.
Dette er likevel ikke nok til å hindre at utgangspunktet om flertallets rett til å styre må tåle en viss begrensning. Selv om konflikten er langt mindre dramatisk enn vi ofte kan få inntrykk av, må diskusjonen altså gå videre. Er de politiske vedtak som i prinsippet må holde seg innenfor de konstitusjonelle normene, mer ”demokratiske” enn de sistnevnte normene selv? Spissformulert kan vi spørre hvorfor det politiske flertall i dag skal være bundet av grenser fra fortiden, stilt opp av mennesker som forlengst er døde.(86)
Et slikt spørsmål kan besvares ved å vise til at grunnloven gjelder slik den til enhver tid er vedtatt. Hvis gamle tekster fortsatt står ved makt, skyldes det at de ikke har blitt endret. Grovt regnet står bare 1/3 av paragrafene i Norges grunnlov uendret siden 1814. Bestemmelser som har vært endret, har fått følge av en rekke som i sin helhet er av nyere dato. Mange andre endringer har forgjeves vært foreslått. Det er altså ikke døde personer, men den grunnlovgiver som til enhver tid fungerer, som blir adlydt når grunnloven setter rammer for rettslige (eller politiske) avgjørelser i vår egen tid.
Det gir heller ikke god sammenheng å si at det konstitusjonelle grunnlag for et styringssystem som vi vil karakterisere som ”demokratisk”, selv er ”udemokratisk”. Det ligger nærmere å si at de avvik fra det rendyrkede flertallsstyre som grunnloven fører inn i styringssystemet, gir en påminnelse om at demokrati ikke uten videre lar seg redusere til ”flertallsstyre” (eller at ”demokrati” ikke er det eneste krav som bør stilles til vårt styringssystem, se nærmere under IV ovenfor). Ikke minst grunnlovens bestemmelser om hovedtrekk av valgordningen illustrerer at Stortinget helt til det siste har visst å benytte seg av de muligheter som dette åpner. Også regler om ytringsfrihet er godt egnet til å vise at visse grenser for flertallets handlefrihet på noe lengre sikt kan være til fordel for styringssystemet sett under ett (se bl.a. under VI ovenfor).
Dette gir noe av bakgrunnen for at mange som oppfatter ”demokrati” som mer eller mindre identisk med et styringssystem der ”flertallet” bestemmer, neppe vil dra de fulle konsekvenser av et slikt utgangspunkt. Hensynet til individer og minoriteter fortjener en særlig plass. Tanken om at enkelte verdier er for viktige til at staten uten videre bør kunne gripe inn i dem, har antagelig bred tilslutning i dag. I tråd med menneskerettighetsideologiens sterke stilling både generelt og i det politiske liv har Norge bundet seg til en rekke traktater om menneskerettigheter, og vi har akseptert internasjonal kontroll med at slike plikter blir respektert.
Alvorlig ment tilslutning til denne ideologien må innebære at den handlefrihet som det politiske flertall normalt nyter godt av, blir tilsvarende begrenset. Dersom inngrep i visse rettigheter overhodet skal kunne skje, må vi i det minste kreve vedtak etter en særlig betryggende fremgangsmåte og/eller med et flertall som er større enn nødvendig for ordinære lovvedtak. Nettopp en slik ordning er det grunnloven § 112 etablerer.(87)
Til dette kommer at vi – som allerede nevnt – først kan tale om ”rettigheter” i egentlig (d.v.s. subjektiv) forstand når uenighet om deres omfang og gjennomføring kan bringes inn for organer som er uavhengige av det flertall som har vedtatt den omstridte loven.
Også i andre retninger kan styringssystemet nyte godt av visse mekanismer for å skape treghet. Mange demokratiske konstitusjoner gir regler som skal sikre en viss modningstid og bidra til at politiske vedtak får bredest mulig oppslutning (tokammer-system, to eller flere ”lesninger” av viktige vedtak, uavhengige organer som gransker lovforslag før de blir lagt frem, vetorett osv.). Mekanismer som bidrar til at vedtakene er ”lutret” og gjennomtenkt før de blir endelig fastsatt er et fellestrekk i demokratiske stater.
I Norge finner vi uvanlig få slike innslag. Kravene til grunnlovsendring er det eneste som kan ha vesentlig betydning. De har riktignok spilt en langt mer beskjeden rolle i praksis enn tanken opprinnelig må ha vært. Men dette innebærer ikke at slike garantier er uten verdi, og det er vanskelig å se noen annen grunn til å karakterisere dem som ”udemokratiske” enn at de reduserer det simple flertallets handlefrihet i den enkelte sak.
Som vi har sett blir handlefriheten ytterligere redusert hvis domstolene spiller en rolle som voktere av konstitusjonelle normer. Men historien har ofte vist at det politiske flertall ikke alltid fortjener vår fulle tillit når det gjelder å sørge for at samme spilleregler for det politiske liv anvendes på makthaverne som på opposisjon eller mindretall. Fristelsen kan være stor til å bruke herredømme over mekanismene for vanlige flertallsvedtak til f.eks. å forby meninger eller ytringsformer som flertallet selv ikke liker.
Vi kan uten videre legge til grunn at det viktigste bolverk mot udemokratiske tiltak må ligge i den politiske kultur i vid forstand. Men også rett til domstolskontroll kan gi støtte mot flertall som måtte føle seg fristet til å skaffe seg grunnlovsstridige forsprang i den demokratiske prosess eller til å tvinge sitt livssyn på andre. Dette tilsier at inngrep overfor individ eller minoritet bør kunne bringes inn for domstolene med sikte på å få deres forhold til overordnede rettsnormer vurdert. Hvis resultatene av kontrollen utløser ønsker om å endre de normer som domstolskontrollen bygger på, må flertallet gå veien om de foreskrevne prosedyrer og underkaste seg offentlig debatt om forslagenes kvalitet. På denne måten kan adgang til domstolskontroll bli et middel til å støtte opp under demokratiet selv.
Tanken om domstolene som voktere av demokratiske spilleregler ligger bak det såkalte ”preferred position principle” som i sin tid ble utviklet i USA og som i de senere år har vært forsøkt innført til Norge. Tankegangen kan tjene som argument for at domstolskontroll med lovgivning som griper inn i sentrale, demokratiske rettigheter er både legitimt og viktig. I motsatt retning kan den tjene som argument for at domstolene bør gå langt i å akseptere innholdet av politiske vedtak som treffes i et styringssystem som oppfyller demokratiske minstekrav. I praksis blir disse to aspektene gjerne knyttet sammen.
Om denne tankefiguren og dens plass i norsk rett nøyer jeg meg med å vise til min artikkel om Høyesterett som ”trussel mot demokratiet”.(88)
X Fortsettelse: ”Domstolskontroll”
Domstolskontroll med at loven holder seg innenfor konstitusjonens grenser utøves av organer hvis medlemmer ikke er folkevalgte. I den enkelte sak skal den utøves uavhengig av både parter og politiske organer. Hvis kravet om uavhengighet i den enkelte sak ikke er ivaretatt, taper prøvingsretten sin mening.
Samtidig må et kjernepunkt i skepsisen mot kontroll med vedtak truffet av vårt høyeste folkevalgte organ ligge nettopp i domstolenes uavhengighet av organer med umiddelbar demokratisk legitimitet. Skepsisen forsterkes fordi uavhengigheten er av særlig stor betydning i politisk ladede saker, slik som mange saker av konstitusjonell karakter.
Paradokset er altså at den ufravikelige uavhengigheten samtidig fremstår som et problem. Vårt spørsmål om prøvingsrettens demokratiske legitimitet springer ut av dette paradokset. Den som vil forsøke å løse det opp, må ta utgangspunkt i noen av de momenter som vi allerede har vært inne på, ikke minst det faktum at domstolene ikke har siste ord om grunnlovens innhold i fremtiden. Men også kravet om kontroll uavhengig av politisk ansvarlige myndigheter fortjener noen kommentarer.
Jeg nevner først at det problem som uavhengigheten kan representere i et demokratiperspektiv, er størst hvis den måten som dommerne blir rekruttert på gir mulighet for politisk ensidighet. Dette er én av grunnene til at Justis-departementets vidtgående herredømme over valget mellom søkere til ledige dommerembeter og – dermed – over dommernes muligheter til avansement i prinsippet er uakseptabelt.(89) Det er riktignok Kongen som utnevner embetsmenn, derunder dommere (grunnloven § 21). Men i de fleste tilfelle har Justisdepartementet i praksis det siste ord om hvem som skal velges ut. Selv om det er det representative demokratiets viktigste forum blir Stortinget bare unntaksvis bragt inn før det retrospektivt gjennomgår ”Statsraadets Protokoller” (§ 75 litra f).
Den norske ordningen på dette punkt innebærer at dommerrekrutteringen iallfall formelt ligger åpen for mer eller mindre ukontrollerte politiske overveielser. Det er prinsipielt svært uheldig at de institusjonelle mekanismer for å motvirke politisk ensidighet i dommerkorpset er så svake. Svakheten kommer på spissen i relasjon til dømmende virksomhet i saker som berører forholdet mellom offentlige og private interesser, slik utøvelse av domstolskontroll med lovgivning gjerne vil gjøre. Iallfall over tid kan det relative fravær av balanserende mekanismer utvilsomt bidra til å svekke domstolenes reelle uavhengighet av de politiske myndigheter.
Behovet for institusjonelle garantier mot ujevne politiske styrkeforhold blant konstitusjonsdommerne er ivaretatt i en helt annen grad i mange land i Europa.(90) Dette skjer bl.a. ved at innstillende og/eller avgjørende myndighet er lagt til organer som politisk ansvarlige myndigheter ikke kan instruere, ved at nye dommere må godkjennes av parlamentet (eventuelt med kvalifisert flertall) eller ved at retten til oppnevning er fordelt mellom statsorganer som har ulik politisk tendens eller som er partipolitisk nøytrale. Det er også viktig å legge merke til det gjennomgående trekk at oppnevning skjer for en forholdsvis lang periode som ikke kan fornyes.
Formålet med slike ordninger er ikke først og fremst å gi organer som skal dømme i konstitusjonelle spørsmål, en markert partipolitisk profil. Det er tvert imot å etablere institusjonelle garantier mot overdreven eller iallfall ubalansert utvikling i en slik retning. Iallfall på noe lengre sikt kan dette bidra til å øke prøvingsrettens demokratiske legitimitet. Det kan også bidra til å tydeliggjøre at dommerne ikke er i tjeneste hos noen bestemt politisk gruppering, og til å gi prøvingsretten en klarere profil som del av det konstitusjonelle styringssystem enn den har i dagens Norge.
I en annen retning er det viktig å huske at typisk rettslige beslutningsprosesser har en annen karakter enn typisk politiske.(91) De har hver sine fordeler og ulemper og kan ikke uten videre erstatte hverandre. Dette er en viktig grunn til at ”politiske” og ”rettslige” beslutninger lar seg beskrive som komplementære ledd i et styringssystem der hensynet til flertallets rett til å bestemme er en grunnleggende, men ikke den eneste verdi.
Viktige kjennetegn ved den idealtypiske beslutningsprosess slik den utspiller seg for domstolene er kontradiktorisk behandling med sikte på å avgjøre enkeltsaker som partene bringer frem. Kontradiktorisk behandling er i særlig grad egnet til å sikre at argumenter og fakta som partene anser som relevante for en sak kommer frem, blir dokumentert og belyst på utfyllende vis. Prosessen skal sørge for at partene kommer til orde og blir møtt med det nødvendige alvor, og for at materialet er kjent og blir tatt hensyn til før beslutningene treffes. Både faktiske og rettslige sider av de resultater som domstolene kommer frem til, må begrunnes overfor parter og offentlighet. Beslutningsprosessen i det politiske storsamfunnet gir ingen tilsvarende sikkerhet.
For visse formål er domstoler etter alt å dømme bedre egnet som forum for konfliktløsning enn politisk ansvarlige organer. Dette skyldes ikke at dommerne i f.eks. Høyesterett skulle være bedre eller klokere enn f.eks. Stortingets medlemmer. Det er særtrekk ved prosessen som kan gjøre en slik påstand plausibel.
Til fordel for adgang til konfliktløsning i judisiell form taler det bl.a. at politiske beslutningskanaler hverken har kapasitet eller er egnet til å behandle alle typer av spørsmål. Mens tanken om flertallsstyre trekker i retning av et monolittisk system, kan et komplekst statssystem som det norske ha behov for ulike beslutningskanaler. Men rettsapparatet kan bare bidra til samfunnsmessig konsensus hvis grunnkravene til den rettslige beslutningsprosess er tilfredsstilt og hvis den private part har tillit til at dommerne opptrer uavhengig av de politiske myndigheter.
På den annen side kan ikke domstolsprosessen aksle de store, politiske valg. Det er riktig at domstolene ikke alltid kan unngå å treffe valg som vi med rimelighet kan karakterisere som ”politiske”. Men slike valg kan i prinsippet korrigeres gjennom politiske vedtak med sikte på fremtiden. Inntil dette måtte skje, er domstolsprosessen innrettet på å avgjøre tvister på grunnlag av de rettsregler som gjelder til enhver tid.
Dette ledd i resonnementet krever at domstolene som utgangspunkt bygger på og håndhever rettsregler som er fastsatt av andre. Når de utøver prøvingsrett overfor lover, skal domstolene altså håndheve normer som det politiske styringssystem selv har fastsatt i grunnloven m.v. Den demokratiske legitimitet av kontrollen henger nøye sammen med at dette utgangspunktet bevares. I et slikt perspektiv er det lettere å godta rettsavgjørelser som mest mulig direkte bygger på normer som kan begrunnes i tilknytning til grunnlovens tekst, enn kontroll med at loven respekterer grenser som domstolene selv har ”funnet på” eller utstyrt med konstitusjonell rang.
XI Nærmere om betydningen av grunnlovstolkning
Dermed er vi over i den delen av vår problemstilling som gjelder domstolskontrollens intensitet: Det er tidligere nevnt at den mulige konflikt mellom flertallsstyre og judisiell prøving blir dempet dersom domstolene stort sett tolker grunnloven på en slik måte at den ikke kommer i veien for loven. Spørsmålet oppstår i saker der grunnlovens grenser for den politiske handlefrihet byr på tvil.
Det er grunn til å tro at utbredt tvil vedrørende prøvingsrettens demokratiske legitimitet, i seg selv vil kunne bidra til at dommernes syn på grunnlovens grenser for den politiske handlefrihet står tilbake for vedtak av folkevalgte organer:
”The idea that judicial review is undemocratic is not an academic issue of political philosophy. Like most abstractions, it has far-reaching practical consequences. I suspect that for some judges it is the mainspring of decision, inducing them in many cases to uphold legislative and executive action which would otherwise have been condemned.”(92)
Denne uttalelsen tar selvsagt ikke sikte på norske (eller nordiske) forhold. Men det er rimelig å tro at hans påpekning har gyldighet også her. Mye taler for at dette gjelder allerede i tilfeller – som er ganske vanlig i Norge – der omstridte lovvedtak har blitt truffet uten at forholdet til grunnloven er skikkelig vurdert; da er det forøvrig vanskelig å tale om noen konflikt mellom lovgivere og dommere overhodet.(93) Men det gjelder i særlig grad når forholdet til grunnloven har vært gjennomtenkt og loven er vedtatt med åpne øyne til tross for at grunnlovsmessigheten byr på tvil.
I norsk rettspraksis og litteratur er det utviklet en hel ideologi på dette punkt.(94) I konfliktsituasjoner vil spørsmålet i praksis ofte være hvilken vekt som skal legges på det syn på grunnlovens innhold som i en eller annen form har fått uttrykk under lovens behandling i Stortinget. Det er enighet om at et slikt syn kan være relevant når grunnlovens tolkning byr på tvil. Langt vanskeligere er det å akseptere at det syn på grunnlovens innhold som enkeltpersoner eller grupper i Stortinget har gitt uttrykk for, i seg selv bør tillegges stor eller avgjørende vekt.
Proposisjonen til menneskerettslov knytter an til utvalgsutredningens utsagn om faren for at den foreslåtte reformen ”vil forrykke balansen mellom politisk valgte myndigheter og domstolene i domstolenes favør”. Svaret – og trøsten – finnes i troen på en tradisjon som
”gir grunn til å tro at domstolene i liten grad vil sette seg ut over lovgivernes vurdering av lovers konvensjonsmessighet”.(95)
Dette målbærer et håp om at domstolene vil forbli tro mot sin tradisjon for – stort sett – å la Stortinget få siste ord også når grunnloven som utgangspunkt står i veien. Det skinner igjennom at proposisjonens forfattere også mener at det bør være slik.
Dersom grunnloven skal tas på alvor, kan det ikke godtas at stortingsflertallet skal kunne tvinge sitt syn igjennom uten å måtte gå veien om formell grunnlovsendring. Ellers ville jo ulikheten i endringsprosedyre miste sin mening. Til dette kommer at bruk av de prosedyrer som er foreskrevet for ulike typer av vedtak representerer et viktig potensiale for å gjøre det klart hvor ansvaret rettelig hører hjemme. Men heller ikke denne mulighet vil bli utnyttet: Hvem er ansvarlig dersom grunnlovens innhold blir endret uten at vedtak er truffet i samsvar med reglene i § 112?
På denne bakgrunn er det grunn til å hevde at grunnlovstolkning som fører til at loven alltid vinner frem, i bunn og grunn er mindre ”demokratisk” enn en holdning som godtar at domstolene griper inn når det er rimelig klart at loven står i strid med grunnloven. De har ingen legitimitet til å endre grunnloven på egen hånd. Hensynet til demokratisk legitimitet krever altså at domstolene legger avgjørende vekt på det som følger av grunnlovens ord og bakgrunn. Hvis markerte endringer er ønskelig, er det de politiske ansvarlige organenes privilegium – og plikt – å treffe vedtak i de dertil anviste former. (96)
Samtidig blir det ofte hevdet at de referansenormer som prøvingsretten bygger på, må tilpasses skiftende samfunnsforhold. Hvis dette ikke skjer gjennom politiske vedtak i de dertil foreskrevne former, må domstolene derfor anvende retten i lys av behovene i den enkelte sak eller periode. Rettsregler – særlig de som er gamle – må ”åpenbart vurderes på bakgrunn av den utvikling vårt samfunn har gjennomgått” siden de ble vedtatt.(97)
Uttalelsen falt som et ledd i Høyesteretts argumentasjon for å akseptere innhugg i friheten til ”frimodige ytringer om statsstyrelsen” etter grunnloven § 100 tredje punktum i den såkalte Kjuus-saken. Det var ikke avgjørende at friheten til upopulære ytringer dermed ble begrenset på det området som har størst interesse i et demokrati-perspektiv, nemlig den politiske debatt.
Det syn som tilskueren selv har på innholdet av den enkelte dom, kan påvirke hans vilje til å ta avstand fra eller applaudere rettsavgjørelser som ”endrer” normer som lovgivningen må holde seg innenfor. Det kan kjennes lett det å slutte seg til endringer som tilskueren selv liker. Men tilslutning i slike tilfelle vil kunne gjøre det intellektuelt umulig å ta avstand fra dommerkreativitet når det er tale om endringer i en retning man ikke liker.(98)
”Dynamisk” tolkning reiser også spørsmålet om hvem som skal avgjøre hva som er nødvendig eller passende i vår tid. I én versjon gir den dommeren en helt sentral rolle i arbeidet med å skape rettsregler. Dette stemmer med dommerens rolle i en common law-tradisjon; forsåvidt er det ingen tilfeldighet at juridisk debatt i Norge for tiden ofte er inspirert av (inntrykk fra) engelsk-språklige land. Men det som i amerikansk debatt har vært omtalt som en ”Mr. Fix-it mentality”(99) passer dårlig i saker som gjelder grenser for lovgivernes handlefrihet. Hvilken legitimitet har dommeren til å skape nye konstitusjonelle normer eller å endre de vi allerede har?
En annen mulig versjon av ”dynamisk” rettstenkning tar slike innvendinger i betraktning: Den demokratisk forsvarlige vei ut av det dilemma som vidtdreven dommerkreativitet skaper, er å la stortingsflertallet selv avgjøre hvilke grenser for friheten til f.eks. upopulære ytringer som følger av vår tids behov. Grunnloven må altså tolkes slik at den ikke kommer i veien for loven. Dermed er hensynet til flertallets handlefrihet ivaretatt. Men resultatet er samtidig at det vern mot flertallsavgjørelser som grunnloven som utgangspunkt skulle gi, er eliminert eller iallfall sterkt redusert.
Dermed er vi tilbake til grunnspørsmålet om vi ønsker konstitusjonelle bånd overhodet – eller om vi ønsker bånd med den effektivitet som adgang til uavhengig håndheving kan gi. I mer positive vendinger blir spørsmålet om vi ønsker oss en grunnlov som kan brukes som redskap for politisk handling: Hvis grunnloven tolkes ”dynamisk” i den forstand at dommerne lar sitt eget syn på tidens ”behov” fremstå i konstitusjonell skrud, svikter forankringen i prinsippet om folkesuverenitet.(100) Hvis dynamikken består i at grunnloven tolkes med sikte på å la loven slippe frem, blir den ødelagt som redskap for politisk handling; den viker jo uansett når flertallet (i vanlig lovs form) skifter oppfatning.
På denne bakgrunn er det grunn til å holde fast i det synet som Høyesteretts flertall ga uttrykk for i den kjente Kløfta-dommen i 1976:
”… skal prøvelsesretten ha noen realitet, må domstolene benytte den der de finner det hevet over rimelig tvil at loven vil føre til resultater som er i strid med grunnloven”.(101)
Formuleringer av denne karakter kan i og for seg ikke hjelpe oss i arbeidet med å bestemme hva som til enhver tid skal telle som grunnlovens innhold. Men de gjør det i prinsippet umulig å tillegge hensynet til flertallsstyret så stor vekt at resultatet praktisk talt alltid blir at grunnloven viker.
Så lenge de normer som faktisk blir håndhevet, i siste instans bygger på regler som er formulert i grunnloven, behøver ikke motsetningen mellom teksttroskap og ”tilpasning” å bli akutt. Mange av reglene i grunnloven er så gamle eller vage at det er vanskelig å holde tolkningen av dem uendret over tid. Til en viss grad vil ”stivnede” regelformuleringer i alle fall måtte tolkes og anvendes i lys av skiftende ideologiske, sosiale og økonomiske forhold. Det gjelder særlig når det er tale om ”standarder” som krever løpende justering av det nærmere innhold av skjønnsmessige ord og uttrykk.(102)
Det faktum at rettsregler må tolkes før de kan anvendes, kan imidlertid ikke i seg selv gi domstolene frie hender til å endre referansenormene for kontrollen. Det gir heller ikke noe argument for å strekke rettsanvenderens frihet lenger enn strengt nødvendig for å avgjøre den enkelte sak. Hensynet til prøvingsrettens demokratiske legitimitet gjør det tvert imot viktig at domstolene holder seg nærmest mulig grensene for den politiske handlefrihet slik de til enhver tid er fastsatt av den konstituerende makt.
I et demokrati-perspektiv er det ikke likegyldig om tilpasning av referansenormene til skiftende tiders behov blir foretatt gjennom rettspraksis eller av den konstituerende makt. Avgjørelser om hvilke grunnleggende rettsregler som skal gjelde i fremtiden, treffes best av politisk ansvarlige organer. Demokratiet er best tjent med at det er Stortinget som setter kursen.
XII Konstitusjonelle og internasjonale bindinger
Ingen diskusjon om rettslige bånd på politisk handlefrihet i vår tid kan se bort fra den spektakulære veksten i omfanget av de bånd som springer ut av internasjonalt samarbeid, ikke minst i Europa. Også i denne relasjon er staten – og dermed det politiske flertall som til daglig styrer – bundet ikke bare av den faktiske avhengighet som følger av Norges plass i verden, men også av den store mengde av rettslige arrangementer som samarbeidet fører med seg. Mengden av slike bindinger er vesentlig større enn omfanget av de bindinger som er av konstitusjonell karakter. Det er heller ikke tvil om at de er av langt større praktisk betydning.
I denne sammenheng er det ikke grunn til å gå nærmere inn på omfang og innhold av Norges internasjonale forpliktelser. Men sammenstillingen av bånd som bygger på henholdsvis traktat(103) og nasjonal konstitusjon er av interesse også i relasjon til denne rapportens problemstilling om demokratisk legitimitet. Dette gjelder allerede fordi Norges deltagelse i internasjonalt samarbeid svært tydelig viser at rettslige ”bindinger” blir aktivt brukt som redskap for politisk handling.
Det alt overveiende utgangspunktet er at internasjonale bindinger inngås gjennom traktat. Stortingets samtykke må til for å inngå ”Traktater angående saker av særlig viktighet og i alle tilfelle traktater hvis iverksettelse etter konstitusjonen nødvendiggjør ny lov eller stortingsbeslutning” (grunnloven § 26, 2. ledd). Enkelte traktater medfører avståelse av formell suverenitet på en slik måte at samtykke bare kan gis med 3/4 flertall (§ 93), eller de står i strid med grunnloven slik at 2/3 flertall er nødvendig (§ 112). Men i praksis er det nesten alltid tilstrekkelig at samtykke gis med simpelt flertall.
På denne bakgrunn reiser traktatteknikken som utgangspunkt intet problem i forhold til utgangspunktet om flertallsstyre på nasjonalt plan. Den ”demokratiske” karakter av internasjonale bindinger forsterkes ved at nasjonalstaten (rettslig sett) selv avgjør om den vil påta seg slike bindinger eller la det være. I slikt internasjonalt samkvem som Norge deltar i, kan bindinger i prinsippet ikke oppstå som følge av vedtak som er truffet av andre.(104)
Også hensynet til nasjonal suverenitet er på denne måten bevart – iallfall i prinsippet. Dette har betydning i vårt perspektiv fordi fullverdige demokratier hittil bare kan sies å være utviklet innenfor nasjonalstatens rammer. I den demokratiske del av verden blir det dermed et funksjonelt sammenfall mellom prinsippene om nasjonal suverenitet og folkesuverenitet.(105)
Ved ettersyn viser det seg imidlertid at spørsmålet om demokratisk legitimitet av slike bindinger er mer komplisert enn som så. Jeg har tidligere vært inne på betydningen av at rettsavgjørelser kan korrigeres med sikte på fremtiden: En del av det fundament som domstolskontroll med lovgivning i demokratiske samfunn må hvile på, er at den konstituerende makt kan skaffe seg det siste ord om de normer som skal gjelde i fremtiden. I hvilken grad er denne muligheten tilstede i samarbeid som bygger på traktat?
I forhold til internasjonal rett er det vanlig å se på kravet om enstemmighet for inngåelse av traktater som en slags demokratisk garanti: Staten kan ikke påtvinges plikter som den ikke selv er enig i.(106) Men når traktater skal endres eller oppheves, blir situasjonen den motsatte.(107) Da vil kravet om enstemmighet gjøre det vanskelig eller umulig for den enkelte stat å få korrigert kursen.
Slik er det også på områder der internasjonale domstoler spiller en viktig rolle. I forhold til Norge spiller f.eks. Den europeiske menneskerettighets-domstol på mange måter en rolle som kan sammenlignes med prøvingsretten på nasjonalt plan (og praktisk sett er den vel så viktig). Men hvis denne domstolen treffer avgjørelser som en stat finner det vanskelig å godta, innebærer kravet om enstemmighet for traktatendringer at korreksjons-muligheten ikke er tilstede. Ikke minst på området for menneskerettighetsvern er iallfall de små medlemsland realpolitisk sett avskåret fra å benytte den eneste alternative korreksjonsmekanisme som rettslig sett er åpent: å trekke seg ut av sine plikter etter konvensjonen. Dette gjelder selv når staten kan støtte seg til et overveldende politisk flertall.(108)
På denne måten blir kravet om enstemmighet i internasjonal rett et problem i forhold til demokratiske standarder slik de er utviklet innenfor nasjonalstatens rammer. I særlig grad gjelder dette på områder der mer eller mindre uavhengige domstoler har gått langt i utviklingen av en ”dynamisk” tolkningsstil.(109) De aktuelle traktatene griper langt sterkere inn i Stortingets handlefrihet enn vår egen grunnlov. Men korreksjonsmulighetene er langt bedre innenfor det nasjonale rettssystem enn når internasjonale dommere på egen hånd presiserer og videreutvikler statenes plikter etter traktat.
På denne måten er det grunn til å betrakte visse former for internasjonalt samarbeid som en større trussel mot prinsippet om folkesuverenitet enn nasjonale domstolers kontroll med lovbestemmelsers forhold til den nasjonale grunnlov.(110) Men debatten om denne problemstilling er ikke kommet riktig igang. Dette gjør det vanskeligere enn nødvendig å finne adekvate svar. Samtidig er det for lett å prise forpliktende internasjonalt samarbeid om f.eks. menneskerettigheter uten å berøre det komplekse forholdet mellom slike plikter og kravet om demokratisk legitimitet for beslutninger – også dommer – som treffes på vegne av fellesskapet.
I vår del av verden vil de fleste være enige i at både internasjonalt samarbeid og demokrati er nødvendig. Men det gjenstår å gi overbevisende svar på hvordan vi hindrer at svekket nasjonal suverenitet fører til svekket demokrati. Hvordan behovet for internasjonalt samarbeid og for folkesuverenitet kan forlikes, står som en av de store utfordringer i vår tids Europa.
Bibliografi
Andenæs (1998) – Johs. Andenæs: Statsforfatningen i Norge, 8. utg. (Oslo: Tano Aschehoug)
Badinter (1990) – Robert Badinter: Menneskerettigheter og rettsstat. I: Smith (1990) s. 177 flg.
Boe (1993) – Erik Boe: Innføring i juss (Oslo: TANO)
Castberg (1964) – Frede Castberg: Norges statsforfatning, bd. I, 3. utg. (Oslo: Universitetsforlaget)
Christensen (1990) – Jens Peter Christensen: Forfatningsretten og det levende liv (København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag).
Doublet m.fl. (1998) – David Doublet, Kai Krüger og Aabjørn Strandbakken (red.): Stat, politikk og folkestyre. Festskrift til Per Stavang på 70-årsdagen 19. februar 1998 (Bergen: Alma Mater)
Eckhoff (1993) – Torstein Eckhoff: Rettskildelære, 3. utg. (Oslo: TANO)
Elster (1988) – Jon Elster: Introduction. I: Elster og Slagstad (1988)
Elster og Slagstad (1988) – Jon Elster og Rune Slagstad (eds.): Constitutionalism and Democracy (Cambridge: Cambridge University Press)
Favoreu (1988a) – Louis Favoreu: La politique saisie par le droit (Paris)
Favoreu (1988b) – Louis Favoreu (éd.): Le conseil constitutionnel et les partis politiques (Paris: Economica)
Favoreu (1996) – Louis Favoreu: Les cours constitutionnelles, 3. utg. (Paris: P.U.F.)
Grewe (1996) – Constance Grewe: Statsforfatningsrettens aktualitet – eller renessansen for en rettsdisiplin. Lov og Rett s. 172-186. .
Helset og Stordrange (1998) – Per Helset og Bjørn Stordrange: Norsk statsforfatningsrett (Oslo: Ad Notam Gyldendal)
Hernes (198[5?]) – Gudmund Hernes: Økonomisk organisering (Oslo: Universitetsforlaget). (Utsagnet forekom første gang i Samtiden nr. 1, 1980)
Hjort (1965) – J. B. Hjort: Høyesterett som forfatningsdomstol. Lov og Rett s. 124 flg.
Hylland (1989) – Aanund Hylland: Språket i grunnloven. Arbeidsnotat nr. 20 (Sandvika: Bedriftsøkonomisk institutt)
Kelsen (1928) – Hans Kelsen: La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle), Revue du droit publique et de la science politique en France et à l’étranger s. 197-257.
Kjønstad (1997) – Kjønstad: Trygderettigheter, Grunnloven og Høyesterett, Lov og Rett s. 243 flg.
Kolle Grøndahl (2000) – Kirsti Kolle Grøndahl: Er det behov for konstitusjonelle reformer? Nytt Norsk Tidsskrift 2 s. 115-117.
Malmberg (1997) – Lars-Göran Malmberg (red.): Statsbegreppet i omvandling (Stockholm, 1997: Norstedts juridik) s. 12-35.
NOU 1993:18 Lovgivning om menneskerettigheter
NOU 1999:19 Domstolene i samfunnet
Petersson (1999) – Olof Petersson et al.: Demokrati på svenskt vis. Demokratirådets rapport 1999 (Stockholm: SNS Förlag)
Rasch 1994 – Bjørn Erik Rasch: Representativt styre, flertallsdemokrati og folkeavstemninger. I: Rasch og Midgaard (1994) s. 67-94
Rasch (2000a) – Bjørn Erik Rasch: Demokrati – ideer og organisering (Bergen: Fagbokforlaget)
Rasch (2000b) – Bjørn Erik Rasch: Kan mindretallsregjeringene reguleres bort? Nytt Norsk Tidsskrift 2 s. 186-194.
Rasch og Midgaard (1994) – Bjørn Erik Rasch og Knut Midgaard (red.): Representativt demokrati. Spilleregler under debatt (Oslo: Universitetsforlaget)
Ross (1966) – Alt Ross: Dansk Statsforfatningsrett, bd. I, 2. utg. (København: Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck)
Rostow (1952) – Eugene V. Rostow: The democratic character of judicial review, Harvard Law Review s. 191-224.
Rothstein (1995) – Bo Rothstein et al.: Demokrati som dialog. Demokratirådets rapport 1995 (Stockholm: SNS Förlag)
Scalia (1997) – Antonin Scalia: A matter of interpretation. Federal Courts and the Law (Princeton, N.J.: Princeton University Press).
Slagstad (1987) – Rune Slagstad: Rett og politikk. Et liberalt tema med variasjoner (Oslo: Universitetsforlaget)
Smith (1986) – Eivind Smith: Om ”samerettigheter” og rettighetsvern. Tidsskrift for rettsvitenskap s. 338-364 (engelskspråklig versjon i Scandinavian Studies in Law, Vol. 34-1990 (Stockholm))
Smith (1989a) – Eivind Smith: Innledning. I: Smith (1989c) s. 9-23.
Smith (1989b) – Eivind Smith: Rettslig binding av politisk handlefrihet? I: Smith (1989c) s. 117 flg.
Smith(1989c) – Eivind Smith (red.): ”Jus” og ”politikk” i det norske statsliv (Oslo: Universitetsforlaget)
Smith (1990) – Eivind Smith (red.): Menneskerettighetene i den nasjonale rett i Frankrike og Norge (Oslo 1990)
Smith (1993) – Eivind Smith: Høyesterett og folkestyret. Prøvingsretten overfor lover (Oslo: Universitetsforlaget)
Smith (1994) – Eivind Smith: Norge som konstitusjonelt demokrati. I: Rasch og Midgaard (1994) s. 46-68 (også trykt i Jussens Venner 5 – 1994 s. 297-315)
Smith (1995a) – Eivind Smith: The legitimacy of judicial review of legislation – a comparative approach. I: Smith (1995 b) s. 363 flg.
Smith (1995 b) – Eivind Smith (ed.): Constitutional Justice under Old Constitutions (the Hague/London/Boston: Kluwer Law International)
Smith (1996a) – Eivind Smith: ”Introduction: ”Sovereignty” – National and Popular”. I: Smith (1996b) s. 3-18.
Smith (1996b) – Eivind Smith (ed.): National Parliaments as Cornerstones of European Integration (the Hague/London/Boston: Kluwer Law International)
Smith (1997) – Eivind Smith: Loven som det høyeste uttrykk for almenviljen – eller konstitusjonelt demokrati? I: Malmberg (1997) (også trykt i Jussens Venner 4/1998 s. 207-224.
Smith (1998) – Eivind Smith: Er domstolskontroll med lover ”logisk nødvendig”? I: Doublet m.fl. (1998) s. 155-163
Smith (1999a) – Eivind Smith: ”Jus og virkelighet” – fra 1972 til 1998. I: Maktutredningen til debatt – fem kommentarer (Oslo: Makt- og demokratiutredningen 1998-2003. Rapportserien. Nr. 1 s. 55-62)
Smith (1999b) – Eivind Smith: Høyesterett – en trussel mot demokratiet? Lov og Rett s. 451-486.
Snowiss (1990) – Sylvia Snowiss: Judicial Review and the Law of the Constitution (New Haven/London)
Troper (1990a) – Michel Troper: Hva er menneskerettighetserklæringen av 1789? I: Smith (1990) s. 15-29
Troper (1990b) – Michel Troper: Justice constitutionnelle et démocratie, Revue Française de Droit Constitutionnel, Vol. 1 s. 3-14.
Vedel (1885) – Georges Vedel: The Conseil constitutionnel: Problems of legitimization and interpretation. I: Smith (1995b) s. 331 flg.
Noter
(1) Andenæs (1998) s. 13.
(2) Helset og Stordrange (1998) s. 67.
(3) Til dette kommer den gjennomgående språklige "modernisering" som ble foretatt i 1903 uten at reglene om grunnlovsendring ble fulgt, jfr. Hylland (1989).
(4) Jfr. nærmere i Smith (1986) og Smith (1994). særlig s. 59 flg.
(5) Andenæs (1998) s. 27.
(6) Rasch legger vekt på å vise at det konstitusjonelle innslag i flertallsdemokratiet i Norge er svakt (Rasch 1994 s. 80 flg.). Uten at det er nødvendig å gå inn på alle ledd i begrunnelsen, har resultatet utvilsomt en del for seg. Men spørsmålet om det konstitusjonelle innslagets relative betydning i vår styringsform ligger utenfor min probemstilling i det følgende.
(7) Sitat fra avtalen mellom Makt- og demokratiutredningen og rapportens forfatter.
(8) Jfr. Smith (1999a).
(9) Hernes (198[5?]) s. 17.
(10) Uttrykket "kodifiserte konstitusjoner" benyttes f.eks. i Rasch og Midgaard (1994) s. 10.
(11) Om grunnlovsfesting av f.eks. regjeringens plikt til å søke avskjed etter at Stortinget har vedtatt mistillit ville være helt uten betydning for den etterfølgende utvikling i praksis, er et helt annet spørsmål som jeg ikke her går inn på.
(12) Slike ønsker kan spores bak deler av den norske debatten om mindretallsparlamentarismen som problem som bl.a. stortingspresident Kirsti Kolle Grøndahl har bidratt til, se bl.a Kolle Grøndahl (2000) og f.eks Rasch (2000b).
(13) Noen interessante betraktninger om forholdet mellom statsforfatningsrett og politologi i et nordisk perspektiv finnes i Christensen (1990) s. 157-77.
(14) På denne bakgrunn er det ikke så underlig at Gudmund Hernes senere – etter noen år som statsråd – muntlig har gitt uttrykk for at grunnloven viste seg å bety langt mer i regjeringens daglige arbeid enn maktutrederen Hernes hadde trodd.
(15) Det råder ikke full enighet om den nøyaktige grensedragning mellom "rettslige" og andre normer; hvilken vekt skal det f.eks. legges på muligheten til å få en norm håndhevet ved hjelp av instanser (typisk: domstoler) som er uavhengig av begge parter i en tvist? Men bortsett fra enkelte spørsmål som gjelder håndheving av konstitusjonelle normer uavhengig av Stortinget, må vi la denne problemstillingen ligge her.
(16) En slik tolkning er ikke nødvendig: Intet hindrer jo at Kongen benytter sin frihet under hensyn til det som er politisk mulig. Men realpolitisk er systemet åpenbart et annet enn i 1814.
(17) Se f.eks. Andenæs (1998) s. 151.
(18) Ved siden av de rettsnormer som er av konstitusjonell karakter, kommer forøvrig de langt mer tallrike som vi finner i bl.a. Stortingets forretningsorden, se nærmere nedenfor i teksten.
(19) Dette gjelder derimot en av de grunnlovsfestede normer som denne holdningen trolig springer ut av, nemlig fraværet av oppløsningsrett i norsk parlamentarisme.
(20) Resultatet kan tenkes å bli anerkjent som "grunnlov", "lov" osv. selv om visse formregler er brutt, og visse grunnlovsendringer (f.eks grunnlovsendringen høsten 1814) har blitt akseptert i ettertid selv om de kom i stand gjennom vedtak som på viktige punkter brøt reglene om grunnlovsendringer. Men disse (og andre) mulige forbehold i forhold til det som sies i teksten, går jeg ikke nærmere inn på.
(21) I den offentlige forvaltning er det likevel lett å støte på tvil om hvordan generelt formede utsagn til underordnede organer, kommuner m.v. rettelig skal forstås.
(22) En viss regelmessighet er hverken nødvendig eller tilstrekkelig for å gi grunnlag for sedvanerett på dette området. Men heller ikke disse spørsmål går jeg nærmere inn på her.
(23) Men det kan selvsagt ikke benektes at en norm som har oppstått ved "konstitusjonell sedvanerett" vil kunne bli endret eller falle bort som en følge av fortsatt, gradvis endring i relevant adferd.
(24) De modifikasjoner i dette bildet som en mer detaljert fremstilling ville gjøre nødvendig, går jeg ikke nærmere inn på.
(25) Også denne delen av det bildet jeg skisserer, er forenklet. I praksis kan ikke minst "endringer" som følge av nytolkning av bestående normformuleringer, spille en stor rolle.
(26) Jfr. nærmere Smith (1994) s. 58 flg. Poenget er fanget opp i Andenæs (1998) s. 128.
(27) Intervju i Aftenposten 13.11.1998 (Aften).
(28) Vi kan også tenke oss regler av "semikonstitusjonell" karakter, slik vi finner dem i mange land i Europa.
(29) Dessuten ville kravet om kongelig sanksjon av lovvedtak antagelig gi et vektig motargument når det gjelder regler om Stortingets "interne" forhold.
(30) Bestemmelsen kan naturligvis få betydning ved å bli trukket inn som et argument i rettslig og politisk argumentasjon. Men dette går jeg ikke her inn på.
(31) Se nærmere i Smith (1999b) s. 456-457.
(32) Norsk Retstidende (Rt.) 1997 s. 580 (på s. 594).
(33) Det er ingen tilfeldighet at forarbeidene til lover om tvungen lønnsnemnd etter 1997-dommen gir beskjed om at streikeforbudet skal gjelde selv om det skulle vise seg å stå i strid med internasjonale plikter som Norge har påtatt seg, se f.eks. Ot.prp. nr. 81 (1997-98) kap. 4, der det bl.a . heter: "På denne bakgrunn er Kommunal- og regionaldepartementet av den oppfatning at et vedtak om bruk av tvungen lønnsnemnd i de omhandlede arbeidskonfliktene er innenfor rammen av de konvensjoner Norge har ratifisert. Dersom det skulle påvises motstrid mellom internasjonale konvensjoner og Norges bruk av tvungen lønnsnemnd, mener departementet at det uansett vil være uforsvarlig å ikke gripe inn i konflikten."
(34) Jeg nevner for ordens skyld at jeg ikke ser det som ønskelig å gi internasjonale traktater grunnlovs rang. Om bakgrunnen for dette syn, se bl.a. Smith (1996) og Badinter (1990) s. 186 flg. Etter mitt syn er det bedre å ta behovet for et skikkelig rettighetsvern i vår egen grunnlov på alvor.
(35) Bagatellfeil vil ikke uten videre være avgjørende. Dette går jeg ikke nærmere inn på.
(36) Ross (1966) s. 182-183.
(37) Jfr. f.eks. Smith (1997).
(38) Jfr. f.eks. Smith (1993) kap. 2.
(39) Om disse to fremgangsmåter, se Smith (1993) del III. – Om problematiske sider ved kriteriet "flertallsstyre", se f.eks. Rasch (2000a).
(40) Sider av Thatcher-perioden i britisk politikk kan illustrere farene ved en styreform der en stabil regjering råder over et lojalt, absolutt flertall i Parlamentet og der konstitusjonen – gjennom prinsippet om Parlamentets suverenitet – ikke gir mulighet for å bringe påståtte overtramp inn for de nasjonale domstoler.
(41) I en dom en fra 1866 som vil bli nevnt under VIII nedenfor, taler høyesterettsustitiarius Lasson om "den Hellighed, som Regjeringsadvokaten har villet tillægge den lovgivende Magt i dens [...] lovgivende Virksomhed, selv om denne staar i Strid med Grundloven".
(42) Jfr. Smith (1994).
(43) Sml. bl.a. Elster (1988), Rothstein (1995) s. 13 flg., Petersson (1999) s. 12 flg. og 47 flg.
(44) Jfr. Smith (1999) s. 463 flg.
(45) NOU 1993:18 s. 148.
(46) Innst. S. nr. 147 (1987-88).
(47) Jfr. bl.a. Ot.prp. nr. 3 (1998-99) s. 18-19. Sml. f.eks. Stud.jur. 1/1998, der lederen for Stortingets justiskomité, Kristin Krohn Devold, i et intervju gir uttrykk for at spørsmålet om inkorporering i norsk rett "antageligvis [handler] mer om norsk utenrikspolitikk … norsk lovgivning [kan jo] være med på å sette trykk på andre land" (s. 19).
(48) Ot.prp. nr. 3 (1998-99) s. 38 og 40.
(49) Ot.prp. nr. 3 (1998-99) s. 38-39.
(50) Se dokumentasjonen i Smith (1999b) s. 454 flg.
(51) Eckhoff (1993) s. 189.
(52) Rt. 1918 I s. 401 ("den store konsesjonssak").
(53) Se nærmere i Smith (1999b) s. 454 flg.
(54) Sitatet er fra Rt. 1996 på s. 1429. Se nærmere Kjønstad (1997) s. 253, 257, 263 o.a.st.
(55) Rt. 1996 på s. 1430.
(56) Rt. 1996 på s. 1431.
(57) I litteraturen har endog det svært negativt ladete (og derfor tendensiøse) uttrykket "klam hånd" vært tatt i bruk, se Boe (1993) s. 338.
(58) Utenfor den strikt juridiske sfæren er statens behov for å gi ansatte og medkontrahenter tillit til at staten er til å stole på, selvsagt minst like viktig.
(59) Ross (1966) s. 182-183.
(60) Ross (1966) s. 188.
(61) Se nærmere i Smith (1993) s. 292 flg. og Smith (1995a) s. 369 flg.
(62) Sml. f.eks. Slagstad (1987) s. 168 flg.
(63) Grundgesetz art. art. 20(3), jfr. f.eks. Grewe (1996).
(64) Se f.eks. Favoreu (1996).
(65) Selvsagt er ikke alle spørsmål som gjelder den måte som prøvingsretten blir utøvd på, dermed besvart (se nedenfor i teksten).
(66) I denne sammenheng ser jeg bort fra de særspørsmål som kan oppstå i tilknytning til domstols-kontroll med lovers forhold til konstitusjonell sedvanerett og til internasjonalt regulerte menneske-rettigheter.
(67) Om den nærmere begrunnelse, jfr. f.eks. Castberg (1964) s. 167 flg.
(68) Den måte en høy grad av reell legitimitet for det franske Conseil constitutionnel ser ut til å ha blitt etablert på i løpet av 10-15 år fra 1971 er et av de mest spektakulære eksempler av denne typen i vår del av verden. Se nærmere f.eks. Vedel (1995), Favoreu (1988a) og Favoreu (1988b).
(69) Se nærmere i Smith (1993) kap. 22.
(70) Sitert etter Snowiss (1990) s. 110. – I Hjort (1965) s. 125-127 er store deler av Marshalls votum gjengitt i oversettelse.
(71) Jfr. nærmere i Smith (1993) s. 146 flg.
(72) UfL VI s. 172 sp. 2. – Betegnelsen "privat lov" sikter til det vi i dag vil kalle "alminnelig lov" e.l. som motsetning til grunnlovsvedtak.
(73) Jfr. nærmere i Smith (1998).
(74) Jfr. også Smith (1989a) s. 9-12.
(75) Det internasjonale faguttrykket vil her være "subjektive rettigheter".
(76) Jfr. til dette hovedtanken i Smith (1986).
(77) Jfr. Smith (1993) del IV.
(78) Det er rimelig å anta at en tilsvarende tankegang ligger bak slike sentrale historiske kilder på dette området som Chief justice Marshalls votum i 1803 og justitiarius Lassons votum i 1866 (se ovenfor).
(79) Se f.eks. Kelsen (1928).
(80) Jfr. f.eks. Troper (1990b) om denne vei inn i materien.
(81) Se nærmere i Smith (1993) s. 316 flg.
(82) I land med egne forfatningsdomstoler blir dette spørsmålet mer sammensatt, se f.eks. Smith (1993) s. 33 flg.
(83) Hvis bare 2/3 av representantene deltar, blir forskjellen i absolutte tall tilsvarende mindre.
(84) Det er verdt å merke seg at grunnlovene i USA og Danmark av ulike grunner er praktisk talt umulige å endre. Konsekvensene av denne ulikhet mellom to land som det oftest blir vist til hos oss, og Norge blir antagelig ikke vektlagt tilstrekkelig i norsk konstitusjonell debatt.
(85) I praksis har det ofte vist seg mulig å oppnå omtrent det samme gjennom vanlig lovvedtak med et noe annet innhold enn det som er blitt underkjent. Dermed faller den mulige konflikten bort.
(86) Sml. f.eks. Troper (1990a) s. 29.
(87) Det faktum at grunnlovsvedtak ofte blir forberedt på mindre betryggende vis enn vanlige lover (jfr. f.eks. Andenæs (1999) s. 27 flg.), rokker ikke ved det prinsipielle poenget.
(88) Smith (1999b) s. 475 flg.
(89) Jeg går ikke inn på hvordan ordningen kan tenkes å bli i kjølvannet av Domstolskommisjonens rapport (NOU 1999:19).
(90) Sml. f.eks. Smith (1993) s. 33 flg., Smith (1995a) s. 391 flg. og (for Europa) Favoreu (1996) s. 16 flg.
(91) Se også Smith (1989b)
(92) Rostow (1952) s. 194.
(93) Jfr. nærmere i Smith (1993) s. 90 flg. om kriteriet "konflikt".
(94) Se Smith (1999b) s. 454 flg. med videre henv.
(95) Ot.prp. nr. 3 (1998-99) s. 38, jfr. s. 39.
(96) Jfr. bl.a. Smith (1999b) s. 477 flg. om dette punkt i kritikken mot "the preferred position principle" i norsk rett.
(97) Sitat fra Høyesteretts dom i Kjuus-saken om omfanget av ytringsfrihetens kjerneområde (Rt. 1997 s. 1821 på s.1832). – Ifølge en enstemmig Høyesterett i Rt. 2000 s. 279 på s. 285 må det "være på det rene" at grensene for lovens handlefrihet etter grunnloven § 100 og internasjonale konvensjoner "kan endres i takt med utviklingen både i vårt samfunn og internasjonalt". Det er påfallende at skillet mellom grunnlov og traktat ikke blir kommentert.
(98) Dette er noe annet enn at innholdet av rettspraksis i begge tilfeller selvsagt kan undergis debatt og kritikk.
(99) Scalia (1997) s. 14.
(100) Også på dette punkt kan det riktignok føyes til at muligheten til å korrigere kursen gjennom endring av grunnlovens tekst er i behold.
(101) Rt. 1976 s. 1 på s. 6.
(102) Fra straffelovens område er standarden "utuktig" et ofte anvendt eksempel.
(103) Folkerettslige normer av sedvanerettslig karakter kan vi her se bort fra.
(104) Jeg går ikke inn på nyanser og forbehold til denne påstanden.
(105) Jfr. f.eks. Smith (1996a).
(106) Jeg går ikke inn på debatten om retten til "humanitær intervensjon" uten samtykke fra den berørte stat.
(107) Jfr. nærmere bemerkningene i Smith (1996a) s. 8-9.
(108) Det som sies i teksten, innebærer ikke noe standpunkt til ønskeligheten av den eksisterende ordning som et middel til å fremme menneskerettigheter i Europa.
(109) Ved siden av Den europeiske menneskerettighetsdomstol må EF-domstolen og (for Norges del) EFTA-domstolen nevnes.
(110) Forutsetningen er her at den nasjonale grunnlov ikke er så vanskelig å endre som grunnlovene i Danmark og USA. Som vi har sett, er denne forutsetningen oppfylt hos oss.