Det klareste uttrykk for idéen om det ordnede samfunn var utbyggingen av den offentlige rettshåndhevelse, med grunnlag i tanken om en objektiv rettferdighet. Rett og rettshåndhevelse var selvsagt ikke noe nytt i høymiddelalderen, men vi har få opplysninger fra tidlig middelalder om hvordan systemet fungerte i praksis. En av de mest detaljert fortalte foregår under de tre Magnussønnenes, Sigurd, Øystein og Olavs, regjeringstid og kan noenlunde tidfestes til årene 1113-15.[10]
Lendmannen Sigurd Ranesson kommer i konflikt med kong Sigurd, fordi kongen har hatt et forhold til hans søster. Kongen slår straks tilbake og beskylder Sigurd Ranesson for tyveri. Sigurd har nemlig, som lønn for sin tapperhet i krig og sine tjenester mot kong Magnus, de nåværende kongenes far, fått inntektene av finnferden, altså skatten fra samene i Nord-Norge, slik at han bare gir kongen en fast sum pr. år og så kan tilegne seg resten selv. Kong Sigurd beskylder ham nå for å stjele det som rettmessig tilkommer kongen. Sigurd Ranesson ser ingen annen utvei til å forsvare seg mot disse beskyldningene enn å søke tilflukt hos kong Sigurds bror, kong Øystein.
Kong Øystein forsøker først å megle et forlik, men kong Sigurd er like steil og forlanger saken pådømt på tinget. Partene møter frem på bytinget i Nidaros, kong Sigurd fremfører sine beskyldninger, mens Sigurd Ranesson forsvarer seg med å forklare hvordan han fikk finnferden, samtidig som han får sagt hvilke fortjenester han har innlagt seg for å bli belønnet med dette. Den kloke og lovkyndige kong Øystein påpeker imidlertid at saken er ført for feil ting. Den blir så tatt opp og avvist på to ting til, inntil den til slutt kommer opp på Frostatinget. Kong Øystein har nå overtatt saken for Sigurd Ranesson og fører dermed sak mot sin bror. Det første spørsmål som kommer opp under disse forhandlingene, er om en konge har rett til å gi veitsler (kongelige inntekter) lenger enn for sin egen levetid. De lovkyndige menn finner at det har han rett til, men at beslutningen må lyses på alle de store lagtingene. Kong Sigurd erklærer imidlertid at en slik regel vil han ikke ha, og det blir besluttet at det skal trekkes lodd mellom ham og hans to brødre om hvordan loven skal være. Sigurd vinner loddtrekningen, og gjør seg dermed klar til å innkassere den endelige seier. Men Øystein argumenterer fortsatt imot: At kong Sigurd har fått medhold i hvordan loven skal være, hindrer ikke at kong Magnus faktisk har gitt Sigurd Ranesson finnferden og at ingen har bestridt gyldigheten av denne gaven før nå; med andre ord: loven kan ikke gis tilbakevirkende kraft. Begge kongene truer nå dommerne med sin vrede om de ikke dømmer etter deres vilje. Situasjonen synes fastlåst, da kong Øystein til slutt spiller ut sitt trumfkort: Han fører vitner på at saken er blitt avvist på tre tidligere ting og viser til lovens bestemmelse om at en mann som har reist sin sak på feil ting tre ganger på rad, har tapt den og ikke har rett til å reise den flere ganger. Historien slutter ikke her; den har en dramatisk fortsettelse om hvordan den kloke Sigurd Ranesson til slutt klarer å vinne kong Sigurds vennskap og forsone de tre brødrekongene. Den egentlig juridiske behandlingen kan likevel sies å slutte med denne avgjørelsen.
Beretningen er nedskrevet lenge etter begivenheten, antagelig på begynnelsen av 1200-tallet, og er ikke noe nøyaktig referat av det som faktisk skjedde. Den handler også om menn på toppen av samfunnet og er dermed ikke uten videre representativ for vanlige saker. Det er likevel grunn til å tro at historien skildrer begivenheter som virkelig har funnet sted. Og fremfor alt stemmer det den sier om måten å føre en rettssak på, med det vi ellers vet om det norske samfunn på 1000- og 1100-tallet.
For det første det personlige. Det har ikke falt kong Sigurd inn at det er noe problem med Sigurd Ranessons forvaltning av finnferden før Sigurd fornærmer ham på grunn av hans oppførsel mot søsteren. Når skaden først er skjedd, er Sigurd fullt klar over at uansett hvor uskyldig han måtte være, har han ingen sjanser uten hjelp fra en som er mektigere enn ham selv, nemlig kong Øystein. Når Øystein tar seg av Sigurds sak, kan det dels skyldes tidligere vennskap, dels hensynet til egen prestisje. Selv om Øystein ikke ønsket noen konflikt med broren, var det ut fra tidens normer lite ærefullt for en konge eller stormann å avvise en som søkte hans beskyttelse; da skulle det i alle fall gode grunner til. Dreide det seg i tillegg om en mektig og høyt respektert lendmann, inngiftet i kongehuset og med en ærefull karriere bak seg, som i Sigurd Ranessons tilfelle, ville det antagelig være ytterst vanærende for Øystein å si nei - og tilsvarende ærefullt og politisk gunstig å oppnå Sigurds takknemlighet og vise de øvrige stormennene at han kunne beskytte sine venner. Det personlige kommer også til uttrykk i at begge parter prøver å stille med så mange væpnede menn på tingene som mulig og at begge åpent erklærer at de betrakter en avgjørelse i sin disfavør som en personlig fornærmelse og vil handle deretter. Rettferdighet, skyld og uskyld er riktignok med i fortellingen, men hovedvekten ligger klart på den personlige kamp mellom to sterke viljer.
Det som derimot til en viss grad er objektivt, er det rent formelle. Der er øyensynlig klare regler for hvor saker skal føres og hvordan man skal vinne sin rett, mens på den annen side et viktig prinsipielt spørsmål som kongens rett til å gi privilegier ut over sin egen levetid blir avgjort ved loddtrekning. Betydningen av formelle prosedyrer er noe vi ofte møter i landskapslovene, så her er nok historien autentisk. Øysteins seier skyldes at han behersker disse formalitetene bedre enn sin bror. Samtidig ser vi også hvordan slike formelle prosedyrer kan løse problemet når mektige menn står mot hverandre. En konflikt mellom konger er jo i virkeligheten uløselig med legale midler; den eneste tilnærmede løsning for dommerne er å finne et formelt påskudd til å avvise saken og dermed slippe å ta stilling til realiteten. I dette og andre tilfeller kan man imidlertid også lure på hvor alle disse formelle reglene kommer fra. Er det for eksempel noe de gamle og vise menn finner på for anledningen når de sier at Sigurds krav på finnferden etter kong Magnus’ død måtte ha vært lyst på de tre hovedlagtingene? Kunne man finne opp slike formaliteter for å komme seg ut av vanskelige situasjoner? Uansett hvordan vi ser på dette spørsmålet, gir i alle fall historien om Sigurd Ranesson et levende inntrykk av at en domstol i det gamle samfunn hadde ganske andre utfordringer enn å sitte i ensom majestet og granske de foreliggende fakta og finne den rette lovparagraf å anvende på dem. Skillet mellom jus og politikk var ganske tynt, og den dommer som glemte det, risikerte å brenne fingrene ganske ettertrykkelig.
Systemet endret seg gjennom utbyggingen av den kongelige rettshåndhevelse. Avstanden mellom rettssak og væpnet konflikt, som er liten i historien om Sigurd Ranesson, økte. Kongelige domstoler ble et alternativ til privat konflikt, en upartisk instans, som tok sin avgjørelse på grunnlag av objektive regler, nedskrevet i en bok. Domstolene fikk også et sterkere innslag av eksperter, som ikke bare var kloke menn i lokalsamfunnet, mer som hadde erfaring fra juridisk arbeid i kongens tjeneste og kanskje i noen tilfeller bak seg studier ved utenlandske universiteter. Mens det tidligere hadde vært en frivillig sak om man ville legge konflikter frem for domstolene eller forfølge dem direkte, med våpen i hånd, ble dette siste nå forbudt. Retten til å ta hevn for drap ble først innskrenket og så, i Landsloven, helt avskaffet. Drap var en forbrytelse mot samfunnet, som skulle behandles av kongens representanter, og bare kongen selv kunne benåde den dømte (landsvist). I forlengelse av dette trådte kongen frem som lovgiver, som den som fastsatte samfunnets spilleregler.
Lovgivning i denne forstand var i og for seg neppe ny. Inntrykket både av landskapslovene og av Sigurd Ranessons prosess er at lover både kunne gis, endres og avskaffes, selv om det, særlig i eldre forskning har vært hevdet at lovgivning i egentlig forstand ikke fantes i middelalderen, fordi loven prinsipielt ble oppfattet som evig og uforanderlig.[11] Det fantes til og med en lovgivende myndighet i form av de fire lagtingene. Som eksempelet med Sigurd Ranessons prosess viser, kunne disse forsamlingene likevel neppe gjøre krav på ubestridt autoritet. Det kunne forsåvidt heller ikke kongen, men han forsøkte å legitimere sin lovgivning både ved å søke samtykke fra folket på tingene og ved å hevde at hans bestemmelser ble lov, ikke bare ved å bli gitt av den instans som hadde myndighet til å gi den, men også ved å ha et bestemt innhold, nemlig ved å være i samsvar med det som var absolutt rett, altså med Guds lov. Denne tankegangen kommer for første gang direkte til uttrykk i erkebiskop Øystein Erlendssons brev til islendingene fra 1179. Islendingene har innført hans tidligere påbud i loven som ”nymæler”, dvs. bestemmelser som skulle ha midlertidig gyldighet i tre år og så vurderes på nytt. Erkebiskopen påpeker at det her dreier seg om Guds lov, som alltid har vært gjeldende for kristne mennesker og at det ikke er opp til islendingene å anerkjenne den eller ikke.[12] Tankegangen går også igjen i den kongelige lovgivning og rettstenkning på 1200-tallet. Ifølge Kongespeilet sto kongen ansvarlig overfor ”Guds hellige lover” og hadde rett og plikt til å endre de faktiske, ”positive” lovene i samsvar med dem (Bagge 1987: 156 ff.). Det er dette Håkon Håkonsson gjør med sitt forbud mot drap i sin såkalte Nye Lov fra 1260, hvor han direkte sier at han gjenoppliver en gammel lov:
Til å begynne med synes det oss best at den hellige kong Olavs lover skal stå... selv om det ikke har vært påaktet hittil på grunn at pengegriskhet: at den som dreper en sakesløs mann, har forbrutt gods og fred (NM nr. 23: 96-99).
Det er ingenting som tyder på at Olav den hellige innførte en slik lov, og det er tvilsomt om det i 1260 har eksistert en tradisjon om at han gjorde det. Men det har tydeligvis vært en fast overbevisning om at loven burde være slik, og dermed har man enten tatt det for gitt at den også var slik, eller man har tatt i bruk dette argumentet for å underbygge at den loven man søkte å innføre, var rettferdig. I Landsloven er loven i siste instans forankret i en absolutt, objektiv rettferdighet, Guds egen rettferdighet, som står over de enkelte lovparagrafene. Det er denne rettferdigheten forfatteren av Kongespeilet analyserer i sin diskusjon om hvordan kongen skal dømme. I et prinsipielt avsnitt ”om alle dommer” viderefører Landsloven Kongespeilets lære om de fire søstre, Sannhet, Fred, Rettferd og Miskunn, som alltid må bli enige om dommen. Omvendt advares det mot ”horebarnene”, som fører til vrange dommer, nemlig frykt, pengegriskhet, vennskap eller fiendskap. Dommeren skal være frigjort fra alle interesser og sosiale bånd og skal dømme utelukkende ut fra hensynet til rettferdigheten.
Overgangen fra gammelt til nytt kan umiddelbart fortone seg som en overgang fra vilkårlighet til rettferdighet. Vi kjenner imidlertid det nye systemet bedre fra norm enn fra praksis. Kongespeilets kommentar om horebarnene antyder at muligheter for misbruk fantes, og enkelte glimt fra praksis bekrefter dette inntrykket. Kjennskap og vennskap spilte fortsatt en rolle, og vi møter også klager fra kongen over at ombudsmennene saksøker folk uten grunn for å kunne innkassere bøtene. En embetsdommer som sto over partene hadde større mulighet til å praktisere objektiv rettferdighet, men også til å bøye loven i egen interesse. I det gamle systemet ble domstolen mer en mekler mellom partene. Dette førte til at de mektige hadde større sjanse til å få rett enn de svake, men gjorde det også vanskeligere for domstolen å fremme sine interesser på bekostning av partene. Om samfunnet ble så mye mer rettferdig, kan dermed diskuteres. Derimot ble det juridiske språk og den juridiske legitimering annerledes. Uansett hvor urettferdig en avgjørelse måtte være, ble den utformet i et juridisk språk og legitimert med henvisninger til hva som var rett. På samme måte som på religionens område (s. 000) økte dermed ekspertenes betydning i forhold til vanlige lekfolk.
Skriften spilte en viktig rolle i disse endringene. Guds tale til menneskene var nedfelt i en bok, Bibelen, som i sin tur var blitt utdypet og kommentert i en rekke andre bøker, skrevet av hellige og vise menn. Lovene ble også skrevet ned, først landskapslovene, antagelig på første halvdel av 1100-tallet, så den felles loven for hele landet, Landsloven, i 1270-årene. Nedskrivningen har neppe vært en rent passiv prosess, en skriftfesting av noe som allerede eksisterte som samlet verk, men må i stor grad ha innebåret en selvstendig utforming, riktignok på grunnlag av det folk oppfattet som rett.[13] Landsloven viser dessuten ytterligere spor av ”skriftlig tenkning”, dvs. større grad av systematisk utforming og mer eksplisitt formulering av faste regler (Bagge 2001b: 361-66). Generelt kan objektive, uforanderlige regler vanskelig fastholdes uten skrift. Skrift er også nødvendig for å sikre at reglene praktiseres på samme måte av ombudsmenn over hele landet. Videre gir skriften sterkere garantier for etablerte rettigheter.
De mange diplomene om gårdhandler som er bevart fra omkring 1300 og utover er dermed i en viss forstand uttrykk for den samme tankegangen som i Kongespeilet, ideen om et ordnet samfunn, der det finnes sikre garantier for eiendom og andre rettigheter. Dette innebærer selvsagt ikke at det ikke var mulig å sikre eiendomsrett i et muntlig samfunn. I det enkelte lokalsamfunn må man ha hatt ganske god greie på hvem som eide hva, og det tradisjonelle bevismiddel var utsagn fra menn i bygden. Dette var fortsatt i bruk i senmiddelalderen. Usikkerheten og dermed muligheten for konflikt var likevel trolig større uten skrift. Økende skriftbruk har imidlertid også sammenheng med sentralisering. Store jordeiere hadde eiendom spredt over store områder, slik at skrift var nødvendig eller i alle fall ønskelig for ha oversikt over ens inntekter eller sikre eiendomsretten. Vanlige bønder kan så i neste omgang ha tatt etter, da det ble vanlig å skriftfeste eiendoms-transaksjoner.
Mens rett i det gamle samfunn var basert på makt, ble nå makt basert på rett. Dette betyr selvsagt ikke at det gamle samfunn var urettferdig og det nye rettferdig; det handler om legitimering. Det var den kongelige og kirkelige eliten som bestemte hva som var rett, og som dermed kunne bygge sitt herredømme på et mer solid grunnlag enn det gamle samfunns. Konkret kom denne nye oppfatningen av makt til uttrykk i en institusjonalisering av makten, både i kongedømmets og kirkens regi.
[ [ [ [ ]]]]10 For det følgende, se Bagge 2001b: 375-79 og 2001c.[]
[ [ [ ]]]11 Det klassiske uttrykket for denne oppfatningen er Kern 1919 (oppr. 1914). Kritikk av Kerns syn bl.a. hos von See 1964; jfr. Busygin 2003: 9-15. Det har også vært en omfattende diskusjon i Norge. Nyere bidrag til den er Helle 1996, Lunden 1998, Bagge 2001c: 82-85 og Busygin 2003.[]
[ [ [ ]]]12 DI I nr. 53, jfr. Bagge 1987: 158. []
[ [ [ ]]]13 Dette blir særlig sterkt fremhevet av Sjöholm 1988, som ser helt bort fra lokal, muntlig tradisjon bak lovene, men som utvilsomt går for langt; jfr. bl.a. Bagge 1989b. Omvendt savner man en grundigere drøfting av problemet med skriftlig og muntlig i den nyeste fremstillingen av norrøn lovgivning, Helle 2001: 39-45.