3.2 Hjemmelsgrunnlaget for torskeresolusjonen
Det er særlig to spørsmål som reiser seg. For det første om fisket kan stenges med virkning for dem som allerede deltar. For det annet hvilke hensyn som kan begrunne innføringen av konsesjoner for konvensjonelle fartøy.
Torskeresolusjonen ble gitt med hjemmel i den eldre deltakslov § 6 jf. § 2 jf. § 4. Loven tillater at fiskeriforvaltningen skiller mellom ulike grupper av aktive fiskere ved konsesjonstildeling. Det er for eksempel klart at fiskere med mindre aktivitet i fiske enn tre av de siste ti år (nå fem år) ikke er konsesjonsberettiget. Likevel kan de få rett til deltakelse ved at departementet i henhold til § 6 tredje ledd, dispenserer fra aktivitetskravet: ”Departementet kan i særlige tilfelle, når næringsmessige og regionale hensyn tilsier det, ved enkeltvedtak gjøre unntak fra kravet ... om tidligere aktivitet i fiske og fangst”. Fiskere som tidligere ikke har deltatt i et bestemt fiskeri, må gjennom innføring av konsesjonsordning kunne utelukkes fra å ta opp slikt fiskeri, jf. deltagslovens § 8; uttrykkene ”tidligere deltakelse i fiske” og ”avhengighet av å kunne drive fiske”. De som kun har deltatt i beskjeden grad må finne seg i å få redusert deltaksrett sett i forhold til andre som har dette fisket som sin hovedbeskjeftigelse.
For å fremme rasjonelt fiske kan det være ønskelig å velge ut noen berettigede fiskere.[63] Lite fisk må deles på få fiskere, skal det bli noe til hver. Spørsmålet blir hvor langt en kan gå i retning av å utestenge aktive fiskere fra før reguleringen ble iverksatt. Står forvaltningen fritt her?
I henhold til deltagsloven § 6 kan Kongen innføre konsesjonsordninger gjeldende for ”bestemte fartøystørrelser, ...fiskerier, ...fiskemetoder eller ...områder eller tidsrom”. Reguleringene er motivert av behovet for å ”hindre overbeskatning”, ”sikre en forsvarlig teknisk og økonomisk utbygging av fiskeflåten og en rasjonell utnyttelse av fiskeressursene”. Det kan settes tak på antall konsesjoner. Det er klart at forskriften om torskefiske med konvensjonelle redskap er lovlig, selv om noen holdes utenfor. Det springende punkt blir iverksettingen fordi ordningen må ligge innenfor lovens rammer og det alminnelige saklighetsprinsipp.
De generelle motiver begrenser hjemmelsbestemmelsens rekkevidde. Forskriftene kan ikke overskride hjemmelslovens rammer. Den kgl. prp. formulerer formålet med loven slik:
Departementet er imidlertid av den oppfatning at det er behov for å få hjemmel til i større grad (enn hva som følger av eiendomskonsesjonsordningen) å kunne regulere deltakelsen i fisket ... Det er den raske utviklingen som skjer innen fiskeriene som har skapt dette behov. Nye tekniske hjelpemidler som bedrer fiskeflåtens fangstteknikk og øker dens fangstkapasitet vinner stadig innpass. Nye fiskerier kan i løpet av kort tid få dominerende betydning for næringen ... Det er derfor behov for en styring av utviklingen, slik at fiskeflåtens størrelse og sammensetning kan ses i nær sammenheng med den fiskerimessige og teknologiske utvikling. En regulering av fisket er særlig aktuelt ... med sikte på å hindre en overekspansjon av flåten". Det synes imidlertid å være på det rene at hovedregelen bør være at en begrensning av deltakelsen i fiske bare bør gjelde nybygginger, ombygginger eller bruk av andre redskaper enn det fartøyene tidligere har brukt. Bare i spesielle tilfelle bør det komme på tale å regulere deltakelsen for fartøyer som har deltatt i det fiske som underlegges en konsesjonsordning.[64]
Dette gir uttrykk for fiskeriforvaltningens ønskemål. Selv her skulle det kun i spesielle tilfelle ”komme på tale” å utelukke allerede deltakende fartøy. Fikk regjeringen det som en ville?
Komiteen er klar over at det ofte må foretas vanskelige valg mellom forskjellige virkemidler i den hensikt å oppnå en rimelig balanse mellom fangstkapasitet og fiskebestand og er enig i at det kan være nødvendig å gripe inn i utbyggingen av fangstkapasiteten, men ser det slik at en regulering gjennom en konsesjonsordning ikke må virke stagnerende på den tekniske utvikling av flåten.[65]
Hjemmelen for begrensning av fangstkapasiteten skulle brukes med varsomhet slik at den ikke hindret den tekniske tilpasning. Stortinget går derimot ikke inn på den videre rekkevidde som Fiskeridepartementet ønsket å gi loven, nemlig utkastelse av allerede deltakende fartøyer, ikke engang under forutsetning av erstatning etter grl. § 105.[66] En slutter seg ikke til at loven skal hjemle inngrep i allerede pågående fiske, noe departementet fremholdt som en mulighet.
Fiskere som ble utelukket fra videre deltakelse kan kun fiske på maksimalkvoten, noe som gir mindre fisk. Lovhjemmelen kan ikke tolkes slik at aktive fiskere helt nektes konsesjon.
Ved innføring av en konsesjonsordning bør en begrensning av deltagelsen bare gjelde tilgangen på fartøyer eller økningen av den totale fangstkapasitet. Når det er klart misforhold mellom fiskebestand og fangstinnsats ... bør det overveies å redusere antall enheter ... Dette bør imidlertid skje med andre virkemidler enn ved nekting av konsesjon.[67]
I henhold til ringnotpraksis skulle deltakerne vise sluttseddel (mottaksseddel) som dokumentasjon for levering av fisk.[68] På tross av at det var totalt sammenbrudd på atlanto-skandisk sild fikk alle med dokumentert deltakelse, konsesjon. Standpunktet er begrunnet på følgende måte:
Komiteen vil peke på at de utgifter som vil være forbundet med slike tiltak [virkemidler som stimulerer til redusert deltagelse], må ses i forhold til det erstatningsmessige ansvar som det offentlige kan pådra seg ved konsesjonsnekting.[69]
Omfanget av ansvaret er skissert av Justisdepartementets Lovavdeling i 1971-vurderingen.[70]
Salten herredsrett har i en rettskraftig dom av 4. februar 1994[71] vedrørende 1990-resolusjonen lagt til grunn at en må skille mellom ”hvordan loven skal forstås” og ”hvordan den bør praktiseres ...[sic!] Retten antar at utsagnet fra komiteen ikke var ment som begrensning i lovens rekkevidde” (s. 47). Jeg deler ikke denne oppfatning, men uansett – fordi tingsrettenes avgjørelser har svak presedensvirkning – kan vi ikke bygge mye på denne rettsavgjørelse.
Videre trekker lovens forhistorie i retning av begrenset inngrepsrett for staten. Fra borgerlig hold på Stortinget var det sterk skepsis til konsesjonsordningen. Jeg viser her til at lovene som gikk forut for deltagsloven av 1972 var midlertidige lover, kun gjeldende for tre år ad gangen. Konsesjonsordningen var et utålelig inngrep i fri næringsutøvelse. Departementets kompetanse var derfor klart begrenset. Praktiseringen skulle kontrolleres av Stortinget ved årlige meldinger om konsesjonsordningene.[72] Dette ble aldri gjennomført.
Det er således tvilsomt om loven hjemler en ekskludering av aktive deltakere selv etter en drastisk reduksjon i bestandene. I forbindelse med det totale sammenbrudd i atlanto-skandiske sildestamme fikk alle ringnotfartøy som dokumenterte fangst, konsesjon.[73] Rettstilstanden etter 1972-loven er opprettholdt etter 1999-loven, jf. Stortinget som enstemmig fastslår at fisket tilhører det norske folk i fellesskap:
Komiteen vil påpeke at fiskeressursene tilhører det norske folk, i fellesskap. Det er derfor i utgangspunktet ingen enkeltpersoner eller enkeltselskaper som kan gis evigvarende eksklusive rettigheter til vederlagsfritt å høste av (og tjene på) disse ressursene, mens andre stenges ute fra å delta i fisket.[74]
Denne formuleringen ble utarbeidet av Næringskomitéen. Stortinget sier at fisket eies av nordmenn i fellesskap, det vil si at omsettelige konsesjoner ikke er tillatt etter norsk rett. Stortinget uttrykker at dersom adgangen skal begrenses så skal ingen være innenfor hele tiden, like lite som ingen skal ekskluderes for evig og alltid. Dette har høyesterett obiter dictum lagt til grunn i Berghorn-saken.[75]
Vi ser følgelig at torskekvoteresolusjonene må tolkes og anvendes i overensstemmelse med lovens forarbeider og forhistorie. Det er ikke hjemmel for å anvende 1990-resolusjonen til å stenge ute en fisker som har vært aktivt med i torskefisket i mange år. Heller ikke nykommere mener Stortinget at kan utelukkes. Fiskeridepartementet er utenfor hjemmelen når de gjennom eier- eller mengdekrav utelukker slike fiskere fra full deltakelse i torskefiske. Som nevnt var lovens begrensede siktemål å forhindre at ”[n]ye tekniske hjelpemidler som bedrer fiskeflåtens fangstteknikk og øker dens fangststatistikk” får innpass i flåten slik at fangstinnsatsen medfører at ”viktige fiskesorter ... [blir] overbeskattet”.[76] Stortinget la til at en er enig med Fiskeridepartementet i at det ”kan være nødvendig å gripe regulerende inn i utbyggingen av fangstkapasiteten”.[77] En slik lov – som nok hindrer kapasitetsoppbygging, hjemler ikke stenging av fisket for personer som allerede deltar og kan klart ikke innføre prinsippet om privat eiendomsrett til ville fiskebestander. Det måtte – i henhold til legalitetsprinsippet – ha vært sagt ganske annerledes klart fra dersom Stortinget hadde villet privatisere fisken.[78] Jeg konkluderer derfor med at slik klar hjemmel ikke finnes. Departementet er uten kompetanse til å stenge allmenningen for godt gjennom innføring av for eksempel omsettelige kvoter. Stortinget sier dette i klartekst i 1999[79] og 2001.[80]
Ulydigheten overfor Stortingets lovverk og intensjoner er mer alvorlig enn som så. Fiskeriforvaltningen har ikke grepet regulerende inn i fangstkapasiteten, fordi en har tillatt oppbygging av store kystfartøyer, snurrevad og autoline-fartøy. Der en skulle regulere strengt, har fraværet av reguleringsiver vært påfallende. Der en ikke skulle grepet inn, har en gjort det.
Nå er det som til syvende og sist blir kjent som ”gjeldende rett” ikke avgjørende i denne sammenheng fordi mitt siktemål er å vise at Fiskeridepartementet – selv om en tolker kompetansen videst mulig og for så vidt legger en annen tolkning til grunn enn jeg har gjort her – har en rekke opsjoner. De er ikke tvunget til å velge en løsning som ekskluderer tusenvis av fiskere fra fullverdig deltakelse i fiske. Valget som er gjort skjer ikke på grunn av loven, men på tross av den. Loven – for å si det meget forsiktig – tvinger verken departement eller direktorat til å fjerne småfiskerne fra næringen.
Nok et moment må nevnes: Departementet kan ikke begrunne stopp i kystfisket etter stedegne bestander med krise i bestanden av vandretorsk. Marinbiologer antar at de kystnære bestander er adskilt fra bestanden av norsk-arktisk torsk. Det er 78 000 tonn som kan høstes hvert år i Nordland, Finnmark og Troms.[81] Bestandene holder til i fjordene og i de kystnære områder. De gyter også lokalt. Disse må ikke blandes sammen med den norsk-arktiske torsken verken biologisk[82] eller juridisk. Bestandenes eksistens er forutsatt i de årlige forhandlingene med Russland om allokering av norsk arktisk torsk, jf. de 40 000 tonn kysttorsk. Statistikk viser at kystfartøy selv ved fritt fiske ikke makter å oppfiske kvantumet.[83]
Torskekvoten er en konsesjonsordning som er hjemlet i deltagsloven § 6, passusen om "tiltak for å hindre overbeskatning av fiskebestandene eller for å sikre en forsvarlig teknisk og økonomisk utbygging av fiskeflåten og en rasjonell utnyttelse av fiskeressursene" (§ 6 første ledd). Da det er ressurssituasjonen som har begrunnet torskekvoteordningen, behøver jeg ikke gå nærmere inn på effektivitetsmålsettingen. I Statsrådsforedraget heter det:
1989 er første året at også fartøyer med konvensjonelle redskaper er blitt regulert innenfor en gruppekvote. Dette fordi at fisket nå er inne i en fase med relativt god tilgjengelighet av fisk for kystflåten, og fordi kystflåten under slike forhold har en kapasitet som langt overstiger de ressurser som i dag er til rådighet ...
Det kvantum som er til rådighet, vil ikke gi grunnlag for drift for hele den fartøymassen av kyst- og bankfiskefartøyer som i tidligere år har deltatt i torskefisket. Det er derfor nødvendig å gjennomføre en deltaksbegrensning".[84]
Andre lovformål slik som forsvarlig teknisk og økonomisk utbygging av fiskeflåten og en rasjonell utnyttelse av fiskeressursene, er ikke nevnt. Tvilen gjelder da om ressurssituasjonen tilsier en så hard fjerning av fiskere som vi har sett i torskefisket. Svaret er nei, fordi forvaltningen regner med kun en torskebestand. Det vil si at beskatning av stedegne bestander av kysttorsk er uavhengig av vandretoskens styrke. Forvaltningen er uten biologisk grunnlag for å nekte fiskere rett til fiske på kysttorsk. Derved finnes heller ingen juridisk hjemmel. Mitt primære siktemål er ikke å påpeke lovbrudd. Avgjørende er om reguleringen kunne vært ordnet annerledes slik at fiskere som i ”svartårene” la om til andre fiskerier og sparte bestanden, fortsatt kunne beholde fulle rettigheter i torskefiske når fisket tok seg opp, hvis det var politisk vilje til det.
[63] Peter Ørebech. Konsesjoner i fisket (1982) s. 117.[]
64 Ot. prp. nr. 22 (1971-72) Om lov om regulering av deltagelsen i fisket s. 1-2.[]
65 Innst. O nr. 54 (1971-72) Om lov om regulering av deltagelsen i fisket s. 90 sp. 2 .[]
66 Se Justisdepartementets lovavdelings uttalelse - se Ot.prp. nr. 22 (1971-72) s. 5.[]
67 Se NOU 1972:24 Konsesjoner i fiske s. 8 sp. 1.[]
68 Kgl. res. av 11. januar 1973.[]
69 NOU 1972:24 s. 10 sp. 2.[]
70 Lovavdelingens uttalelse - se Ot.prp. nr. 22 (1971-72) s. 5.[]
71 Fagervik m.fl. mot Staten v/Fiskeridepartementet . Saken stoppet i første instans fordi innsamlede midler (ca. 150 000 kroner) var brukt opp.[]
72 Innst. O. nr. 54 (1971-72) s. 91.[]
73 Peter Ørebech. Konsesjoner i fisket (Tanum-Norli 1982) s. 125-126, se s. 26-28.[]
74 Innst.O.nr.38 (1998-1999). Innstilling fra næringskomiteen om lov om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven) s. 5 sp. 1.[]
75 Rt. 1993 s. 268.[]
76 Ot. prp. nr. 22 (1971/72) Lov om regulering av deltagelsen i fisket s. 2 sp. 1.[]
77 Innst. O nr. 54 (1971/72) Om lov om regulering av deltagelsen i fisket s. 90 sp. 2[]
78 Jf. det strenge legalitetsprinsipp på næringsreguleringenes område, se Høyesterettsdom i Rt. 1964 s. 534. []
79 Innst.O.nr.38 (1998-1999). Innstilling fra næringskomiteen om lov om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven) s. 5 sp. 1 (sitert like ovenfor i note 173).[]
80 Se Forhandling Odelstinget 25 april 2001, endring av saltvannsfiskeloven § 5a (Saksordfører Rita Tveiten).[]
81 Jens Eric Eliassen et al. Coastal and Fjord Resources of Finnmark and Troms Counties, Norway, Based on the 1992 Survey (Fiskeriforskning, Tromsø 1993).[]
82 Dette er konklusjonen i et forskningsprosjekt som er gjennomført under ledelse av professor Svein Erik Fevolden ved Norges fiskerihøgskole i Tromsø, se Fiskaren 21. august 2002.[]
83 Fangststatistikk fordelt på størrelsesgrupper viser at kystflåten under 10 meter ikke i noe år har fisket mer enn 48 000 tonn.[]
84 Kgl.res. nr. 24 av 8 desember 1989 s. 1.