8 VEDLEGG B: NY KONKURRANSELOV[128]

Innledning

Konkurranselovutvalget avga sin innstilling 1. april 2003. Forslaget til ny konkurranselov inneholder oppdateringer og endringer som er nødvendige i forhold til utviklingen i EU/EØS. Det er likevel klare norske trekk ved forslaget som avviker og kommer i tillegg til konkurranseretten i EØS-området.

Sett i forhold til stortingsmelding 17 har jeg mindre innvendinger mot denne utredningen, og jeg skal nøye meg med å se på fem områder.[129]

Betydning for Konkurransetilsynets arbeid

Utredningen legger opp til å skyve en del oppgaver over på forbrukermyndighetene. Se blant annet nedenfor om forbrukernes stilling.

Utvalget er, i et tilleggsmandat, pålagt å fremme et forslag, og gjør det, om at Konkurransetilsynet skal påpeke konkurransebegrensende virkninger av offentlige tiltak og at vedkommende myndighet skal gis en svarfrist i forhold til Konkurransetilsynets påpekning. Utvalget går imidlertid imot en slik bestemmelse (s. 45). Tilleggsmandatet må sees som et forsøk på å gjøre regjeringens arbeidsmåte og standpunkt, som i utgangspunktet er politisk, til noe mer objektivt.

Utvalgets forslag vil dels øke og dels redusere arbeidsmengden i Konkurransetilsynet. Det regnes med en del initialkostnader av størrelsesorden en million kroner, men ”på lenger sikt vil kostnadene gå ned” (s. 222). Andre organer vil derimot få økte kostnader fordi de overtar noen oppgaver. Det vil også bli omlegginger av arbeidsoppgavene i Konkurransetilsynet, ”Etter utvalgets oppfatning vil vesentlig mer av Konkurransetilsynets ressurser enn i dag måtte gå med til kontroll og håndheving av forbudene” (s. 223).

Forbrukernes stilling og gjennomsiktighet i markedet

Det er et problem at både etter gjeldende lov og etter det nye forslaget vil hensynet til forbrukerne ha underordnet betydning (s. 40). Et problematisk område er prisinformasjon. Dette er tonet ned i Konkurransetilsynets arbeid, særlig etter at det regionale apparatet er nedlagt. Utvalget vil hovedsakelig overføre dette arbeidet til forbrukermyndighetene og bare et mindretall ønsker å beholde en mulighet til å pålegge prisopplysninger når det har en konkurransefremmende virkning. Det er forbausende at flertallet i utvalget ikke ser manglende informasjon som et vesentlig problem i forhold til effektive markeder. Se boks G og spørsmålene om prisundersøkelser og prisstrukturer nedenfor.

Hele utvalget mener det er et redusert behov for at offentlige myndigheter utfører prisundersøkelser. ”Den teknologiske utviklingen har gjort det enklere for forbrukerne å sammenlikne priser. Det har oppstått en rekke nettsteder med sammenlikning av priser på produkter som forsikringspremier, lånerenter m.v. Samtidig har medienes fokus på prissammenlikninger og forbrukerveiledning øket” (s. 42). Det er to viktige motforestillinger mot dette.

• Den økte betydningen av tjenester i forhold til varer sammen med den teknologiske utviklingen har gjort det lettere og mer relevant for tilbyderne å ha et komplisert prisbilde. Motivene kan være prisdiskriminering, tilpasning til varierende marginalkostnader og forsøk på å skjule at man er dyrere enn konkurrentene. Se for eksempel punktet om drosjer.
• Medienes dekning av prisinformasjon har som oftest alvorlige mangler. Det kan blant annet være mulig å manipulere dem, slik som for eksempel da en avis kjørte gjentatte prisundersøkelser av dagligvarehandelen med samme vareutvalg.

Konkurransetilsynets oversikt over priser for elektrisk kraft må vel sies å ha bidradd vesentlig til den konkurransen som faktisk finnes på dette markedet.

Det må generelt sies å være et problem for hele konkurransepolitikken om ikke forbrukerne har en vesentlig plass. Uten utgangspunkt i sluttbrukernes situasjon blir det vanskelig å gi legitimitet til noe mikroøkonomisk styringsopplegg.

Syn på konkurransepolitikken

Under diskusjonen av formålsparagrafen i loven, § 1-1, blir imidlertid forbrukernes stilling trukket inn. Forslaget til ny paragraf er i alle fall en klar forbedring:

Dagens formålsparagraf kan tolkes slik at tilrettelegging for virksom konkurranse gir effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dette er diskutabelt både i forhold til at tilrettelegging ikke er nok til å sikre virksom konkurranse og innebygde problemer i noen markeder, for eksempel ustabilitet. Det nye forslaget legger vekt på et bidrag til effektivitet. Dette er mer i tråd med det som er nevnt innledningsvis i punkt 1.1 og i oppsummeringer og konklusjoner (kapittel 5), om hva som er hensiktsmessig.

Nye teknologiske utfordringer

Ny teknologi skaper utfordringer både når det gjelder hva som skjer i markedene og for håndhevingen av regler. Raske endringer og spesialsydd markedsføring kan gjøre det vanskelig å overvåke markeder. (Se diskusjonen i punkt 3.11.2, spesielt de avsluttende bemerkningene om Internett.)

Når det gjelder håndhevingen og spesielt bevissikringen er lovforslaget ikke tilstrekkelig. Den bevissikringen som beskrives i § 6-1 er for eksempel ikke nok når det gjelder regnskap, dokumenter og kommunikasjon som befinner seg i leid plass i datamaskiner i utlandet. Også innenlands kan det bli problemer i praksis. Det kan i tillegg oppstå problemer i forhold til krypterte data.

Går loven langt nok?

Det viktigste spørsmålet er kanskje om loven går langt nok til å sikre ”virksom konkurranse”. Det kan argumenteres for at den ikke gjør det. Det er mange eksempler på markedssvikt som kunne vært rettet opp med inngrep fra et offentlig organ.

Noen av forslagene til ny lov ser ut til å skjerpe kravene til bedriftenes adferd. Det gjelder spesielt § 3-2 om utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Men denne paragrafen kan bli relativt vanskelig å håndheve for myndighetene og å forstå for selskapene. Det som er forbudt er ”utilbørlig utnyttelse av sin [selskapets] dominerende stilling”. En økonomisk tolkning av ”utnyttelse av dominerende stilling” ville være pris høyere enn både grensekostnader og gjennomsnittskostnader.[130] Det er to begreper som modererer en slik tolkning. Spørsmålet om ”dominerende stilling” vil sikkert bli mye behandlet, men ville forsvinne med den økonomiske tolkningen ovenfor fordi man kunne si at om selskapet faktisk var i stand til å ta en pris særlig over både grensekostnadene og gjennomsnittskostnadene, så hadde de en dominerende stilling. Begrepet utilbørlig blir ytterligere en mulighet for å moderere innholdet i paregrafen. Her vil fremtidige dommer bli avgjørende.

Det finnes en liknende bestemmelse i EU-lovgivningen, men praksis derfra antyder et ikke ubetydelig spillerom for dominerende bedrifter. Et eksempel gjelder oppkjøpet av en reiseoperatør i Storbritannia. Reiseoperatøren ble kjøpt av en annen reiseoperatør og sammen med to andre reiseoperatører ville de tre største selskapene på dette markedet ha en markedsandel på 79 prosent i Storbritannia. Kommisjonen stanset fusjonen, men tapte i den europeiske førsteinstansdomstolen i Luxemburg. Domstolen la relativt strenge beviskrav til grunn.

Flere tidligere forvaltningsbedrifter vil, ut fra produksjonsforholdene med nettverksløsninger, uten tvil ha dominerende stillinger. Spørsmålet om hvordan disse nettverkene skal reguleres har hittil vært et politisk spørsmål og/eller blitt behandlet av sektortilsynene. Loven plasserer et nesten uforbeholdent overoppsyn hos Konkurransetilsynet. (Se mine innvendinger i vedlegg A og for persontransport i punkt 3.11.4.)

Et alternativ, eller tillegg til, en strengere lov kan være å bruke mer ressurser på å håndheve loven eller hjelpe markedet til å virke på andre måter. Ut fra den betydningen som tillegges konkurransen, er det forbausende små ressurser som brukes i Konkurransetilsynet. Hvis man ved å doble ressursene som brukes i dag kunne få til 0,01 prosent øket effektivitet i økonomien, ville det gi en netto gevinst.[131]

Når det gjelder muligheter for å skjerpe loven vil jeg nevne tre i tillegg til det som er nevnt ovenfor under nye tekologiske utfordringer.[132]

• Forhold til store og dominerende selskaper utenfor EØS-området kan skjerpes. Et eksempel er Microsoft. De forhold som er tatt opp i saken mot Microsoft i USA har selvsagt også rammet konkurransen i Norge. Antakelig har det skjedd i større grad her enn i Europa fordi Windows har en relativt stor markedsandel og fordi et alternativ til Microsofts Internett Explorer er den norske nettleseren Opera.
• En tilleggsoppgave for Konkurransetilsynet kunne være å foreslå for departementet eller regjeringen at det gjøres tiltak for positiv diskriminering eller statlige støttemidler der et selskap har uønsket stor markedsmakt. Microsoft er igjen et eksempel. Se kommentarer i punkt boks N.
• Konkurransetilsynet burde få større oppgaver i forhold til returprovisjoner som vrir etterspørselen slik at konkurransen blir mindre

  [128] Sidehenvisninger til NOU: 2003:12. Ny konkurranselov.[]

  129 § 2-3 om Konkurransenemnda er til en viss grad behandlet i vedlegg A.[]

  130 Pris lik grensekostnader er et kriterium på optimalitet, men det kan vanskelig forlanges at et firma selger for mindre enn gjennomsnittskostnadene, fordi det innebærer tap. Jeg skal ikke gå inn på utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling ved å ta for lav pris, men det bør være et grunnlag for å gripe inn.[]

  131 Med forandringene i rollefordelingen i forhold til Forbrukerombudet, er det likevel et spørsmål om midlene i stor grad bør brukes der.[]

  132 Mindretallets forslag om en forskriftshjemmel (s. 69) ville også gi større mulighet for å organisere effektive markeder.

  effektiv.